Por Luciano Ortiz Almonacid
(Abogado especialista en Derecho Penal)
El principio “Ne bis in idem” ha tenido recepción desde antaño en nuestra Carta Magna como garantía no enumerada o implícita (artículo 28 CN). Luego de la reforma constitucional de 1994, la prohibición de ne bis in idem está expresamente consagrada por imperio del artículo 75 inciso 22 CN, a través de los artículos 8.4 de la CADH y 14.7 del PIDCyP. De esta forma, ya no existe discusión acerca de su plena vigencia en nuestro país, aunque deviene imperioso precisar su alcance a la luz del caso sub examine.
La prohibición de ne bis in idem a su vez, detenta carácter universal y puede encontrarse en varios antecedentes en el derecho comparado moderno, debiendo mencionar por su valor histórico, la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, norma suprema que fue la base de la Constitución Nacional de 1853.
Sin embargo, puede remontarse a sus orígenes griegos, donde la doctrina sitúa en el tratamiento que tuvo en la Constitución de Atenas. Posteriormente, fue receptado sucesivamente en el Corpus Iuris Civilis, Codex 9.2.9, a instancia de Justiniano; la Ley XII, Título I, de la VII Partida del Rey Alfonso X, el Sabio –que recogió la primitiva formulación griega en la doble consideración de prohibir la duplicidad de enjuiciamientos por un mismo hecho e igualmente, de ulterior tratamiento de cualquier asunto previamente fallado-; la formulación genérica y limitada a los supuestos de doble detención por los mismos hechos, en el Habeas Corpus Amendment Act de 1679; (véase López Barja de Quiroga, Jacobo, “El principio: non bis in ídem”, Ed. Dykinson, Madrid, 2004; Muñoz Clares, José. “Ne bis in idem y Derecho Penal. Definición, patología y contrarios”, Ed. Librero-Editor, Murcia, 2006).
Cabe citar además, su recepción contemporánea en el ámbito europeo en cuanto prevén los artículos 4.1 del Protocolo 7 adicional al Convenio de Derechos Humanos, 54 a 58 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, y el 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Corresponde resaltar los dos aspectos que implican el ne bis in idem, y que la doctrina nacional e internacional clasificara en su faz material y procesal.
Así el principio incluye tanto a la prohibición de doble sanción, como a la de doble proceso o juzgamiento. Aunque de hecho, parte de la doctrina sostiene que el aforismo se remonta en sus orígenes a una institución del derecho procesal civil, que expresaba la imposibilidad de accionar dos veces en reclamación de una misma cosa, como contenido material de una demanda.
Sobre el fundamento de la llamada faz procesal del principio se ha establecido que: “Con base en el principio de seguridad jurídica, el non bis in idem impide que pueda existir un doble enjuiciamiento (bis de eadem re ne si actio) sobre el mismo hecho respecto de la misma persona. Se trata de evitar el riesgo de que ocurra la doble sanción y se anticipa la norma evitando el peligro de un nuevo juicio.
De ahí que el principio actúe antes de que el proceso llegue a sentencia” (López Barja de Quiroga, Jacobo. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ed. Civitas – Thomson Reuters,Navarra, 2010, página 163).
Tiene dicho la doctrina que: “El non bis in idem es, según algunos autores, uno de los efectos de la sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada y ésta –se dice- ‘significa decisión inmutable e irrevocable; significa la inmutabilidad del mandato que nace de la sentencia’” (Domingo E. Acevedo, “La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre enjuiciamiento penal múltiple (non bis in idem) en el caso Loayza Tamayo, San José, Costa Rica, 1998, página 287. Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Por tanto, corresponde advertir que el dictado de una sentencia firme o con calidad de cosa juzgada, implica un obstáculo insoslayable dentro de un Estado Democrático de Derecho, que impide la reapertura de un nuevo juicio. El artículo 14.7 del PIDCyP prevé: “Nadie puede ser procesado o penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
Por su parte, el artículo 8.4 de CADH establece: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. De la letra de los referidos artículos, surge expresamente como requisito para poder hacer jugar la protección en cuestión, que exista una sentencia firme que ponga fin al proceso. En tal caso, el Estado no podría reabrir su pretensión punitiva para volver a perseguir a quien definitivamente haya sido absuelto o condenado mediante sentencia firme.
El fundamento genérico del ne bis in idem procesal reside en la seguridad jurídica. De ahí que desde un doble enfoque, se trate de preservar la aplicación del Derecho de modo que éste se pronuncie de manera única, otorgando la estabilidad y permanencia de la solución legal arribada al caso en concreto, constituyendo ello una garantía individual desde la óptica del imputado. De lo contrario se llegaría a la consecuencia perturbadora, que un doble juzgamiento conduzca a que en el marco de un segundo proceso, se arribe a una conclusión diversa.
Por su parte, esta garantía no sólo resguarda la posibilidad de una reapertura posterior en un nuevo juicio, sino también, la posibilidad que un imputado se vea simultáneamente enjuiciado ante la misma pretensión punitiva, por los mismos hechos. La protección alcanza en el primer supuesto al caso de un segundo proceso con objeto igual que otro ya terminado (cosa juzgada); en el segundo, también abarca para casos de múltiple e idéntica persecución -aunque en este caso de pendencia simultánea (litispendencia), obviamente no requiere sentencia firme-.
La prohibición de doble proceso, también se vincula, además de con la cosa juzgada, con el derecho a una tutela judicial efectiva y el debido proceso. Es que dicha imposibilidad obsta al inicio de una nueva persecución en manos del Estado, porque de lo contrario se menoscabaría la libertad de la persona frente al poder punitivo, al poder ser sometido nuevamente a proceso por los mismos hechos. La prohibición de doble enjuiciamiento constituye una garantía que su vulneración implicaría una indefensión del imputado, donde luego que se haya dictado una sentencia firme que alcance eficacia de cosa juzgada, se permita reproducir cuanto ha sido objeto de un proceso anterior que terminó finalmente, con una decisión jurisdiccional oponible erga omnes.
Cabe recalcar entonces, uno de los requisitos fundamentales a efectos que rija la protección constitucional de prohibición de doble enjuiciamiento, cual es la resolución judicial firme que pone fin a un proceso, que impediría la posibilidad del Estado de reabrir un nuevo proceso, contra el mismo imputado y por los mismos hechos. El derecho a no ser sometido a un doble procedimiento, así se conecta con la potestad jurisdiccional, con su propia esencia, y a través de ella con el derecho a la tutela judicial efectiva (PérezManzano, Mercedes. La prohibición constitucional de bis in idem, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, página 69).
Al respecto, tiene dicho la doctrina internacional que: “otro requisito que exige la Convención Americana es que la sentencia absolutoria sea ‘firme’. La sentencia absolutoria ‘firme’ tiene, de acuerdo con el artículo 8.4 de la Convención Americana, efecto vinculante erga omnes contra cualquier persecución que intente el Estado ‘por los mismos hechos’. Ello es así porque se trata de una obligación que deriva de una garantía ‘fundamental de la persona humana’ respecto de la cual todos los Estados partes en la Convención Americana tienen un interés jurídico en su protección… El non bis in idem es, según algunos autores, uno de los efectos de la sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada y ésta –se dice- ‘significa decisión inmutable e irrevocable; significa la inmutabilidad del mandato que nace de la sentencia’” (Acevedo, Domingo E., oportunamente citado, páginas 287 y siguientes). –
Por su parte, también se estableció que: “Ejercer la potestad jurisdiccional es ‘decir el Derecho’ – iurisdictio-, esto es, expresar la ley del caso concreto. De manera que si es consustancial a la idea misma de Derecho que éste se exprese de forma única e inequívoca, también es un rasgo de la propia iurisdictio que se ejerza una sola vez respecto de un mismo hecho. Desde esta perspectiva, la exigencia de que la ley del caso sea una, de que la expresión del Derecho sea única e inequívoca, se ha de traducir en la prohibición de existencia de un doble proceso. El derecho a la tutela judicial efectiva se conecta entonces con el ejercicio de la potestad jurisdiccional, puesto que la tutela se dispensa ‘en el ejercicio de la potestad jurisdiccional’…, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. No puede haber tutela judicial ni ésta puede ser efectiva si la iurisdictio se ejerce de forma múltiple, si no hay garantía de que la ley del caso sea una, y de que, una vez expresada, se vaya a consolidar con carácter definitivo. La prohibición de doble proceso constituye así manifestación de la esencia misma de la potestad jurisdiccional” (Pérez Manzano, Mercedes, oportunamente citada, página 70).
La doctrina nacional e internacional convienen en que para que opere la prohibición de doble sanción y de doble proceso, se requiere una triple identidad: de persona, objeto de persecución y fundamento. Ahora bien, respecto a la tercera identidad, la misma ha advertido y puesto ciertos reparos. Se sostiene que la conjunción de estos tres elementos a efectos de ser alcanzados por la protección del ne bis in idem, constituye una necesidad analítica a la hora de interpretar el principio, pero se admite que la realidad de los hechos, ha presentado hipótesis fácticas que han cuestionado la plena vigencia del tercer requisito.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reafirma los tres elementos de identidad, sosteniendo que no se vulnera el ne bis in ídem cuando en los procesos nos encontramos frente al fraude procesal, o cualquier modalidad legal para obtener la impunidad, o ante la cosa juzgada aparente –conforme casos “La Cantuta vs. Perú”, fallo del 29/11/06 y “Almonacid Orellano vs. Chile” del 29/09/06-.
Ha sostenido Julio Maier que: “Empero, conviene aclarar antes que, al menos para el ámbito de la persecución penal, la tercera identidad es discutible como tal y parece sintetizarse mejor su concepto explicando que aquí sólo se trata de exponer ciertas excepciones racionales al funcionamiento del principio, a pesar de la existencia conjunta de las dos identidades anteriores. Tales excepciones, según veremos, las establece la propia ley, directamente, al reglamentar el principio, o surgen de la interpretación sistemática del orden jurídico. Son, por así decirlo, casos en los cuales, fácticamente, existe una persecución penal múltiple de una misma persona y por el mismo hecho, permitida jurídicamente” (Maier, Julio B. J. “Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple”, Doctrina Penal, año 9, nº 35, julio-septiembre 1986, Bs. As. Ed. De Palma, página 423).
Al respecto refiere que: “para estos supuestos, que, pese a conformar un caso genérico, no provienen de un núcleo común o no obedecen a una razón sencillamente explicable de modo unitario, consiste en comenzar admitiendo que no se trata de establecer una identidad, por comparación, sino de reconocer excepciones a la aplicación de la regla, cuando están presentes las identidades (eadem persona- aedem res) requeridas por ella.
Significa lo mismo afirmar que estos casos constituyen un permiso excepcional del orden jurídico, para perseguir más de una vez, a una misma persona y por un mismo hecho…. Esas excepciones se indican de manera directa… o surgen de una interpretación sistemática del orden jurídico, específicamente de la ley procesal penal, que no concede a todas las decisiones judiciales el mismo valor, sino que, antes bien, individualiza convenientemente el efecto de cada uno de los modos de finalización del procedimiento, según la clase de la resolución, la materia a la cual se refiere e incluso los límites jurídicos internos de la propia resolución. Como se puede observar, el estudio y aclaración de los diferentes casos en los cuales, según interpretación sistemática de la ley procesal, la existencia de una persecución penal no inhibe a otra, que versa sobre el mismo hecho imputado a la misma persona, es el verdadero objeto de esta sección…. Se trata de las decisiones que, según la terminología procesal, afirman su fuerza de cosa juzgada formal, pero rechazan la fuerza de cosa juzgada material. Todas ellas, una vez firmes, llevan implícito el efecto de impedir el planteo del caso de la misma manera en que fue planteado, pero no inhiben una nueva persecución, materialmente idéntica, no bien se corrijan los defectos u obstáculos que impedían la primera” (Maier, Julio B. J. oportunamente citado, páginas 445/446).
Cabe concluir entonces, que para que opere la garantía constitucional de prohibición de ne bis in idem procesal –prohibición de doble proceso-, se requiere que la resolución judicial que puso fin al primer juicio haya quedado firme, no operando dicha firmeza en el caso sometido a análisis jurisdiccional.-
Luciano Ortiz Almonacid
Abogado Penalista
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