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LIBERTAD DE EXPRESION ~ CALUMNIA ~ PRINCIPIO DE LEGALIDAD ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ DERECHOS HUMANOS ~ DELITOS COMETIDOS POR MEDIO DE LA PRENSA ~ INJURIA POR MEDIO DE LA PRENSA ~ PERIODISTA ~ RESPONSABILIDAD DEL PERIODISTA ~ DERECHO AL HONOR ~ JUEZ ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~ TIPICIDAD ~ DERECHO PENAL
Título: La Corte Interamericana, el caso Kimel, la calumnia y la injuria
Autor: Pizzolo, Calogero
Publicado en: LA LEY 2008-F, 446
Fallo Comentado: Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteInteramericanadeDerechosHumanos) Corte Interamericana de Derechos Humanos ~ 2008-05-02 ~ Kimel c. Argentina
Sumario: SUMARIO: I. Los cuatro elementos de la cuestión. - II. La tipificación penal argentina de los delitos de calumnias e injurias como violatorias de la CADH. - III. Falta de proporcionalidad en la restricción: violación de la libertad de expresión (art. 13, incs. 1 y 2, CADH). Tutela del derecho de crítica a funcionarios públicos. - IV. Los principios de "intervención mínima del derecho penal" y de "legalidad". - V. ¿Es la derogación de la injuria la solución?. - VI. El carácter "preferido" de la libertad de expresión en una sociedad democrática: derogación del artículo 113 (Código Penal).
I. Los cuatro elementos de la cuestión
Como surge de un rápido vistazo al título de la presente colaboración, existen cuatro elementos centrales que, ubicados en un espacio común, generan importantes consecuencias para el ordenamiento jurídico argentino. Tememos una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en respuesta a una demanda contra nuestro país —el caso Kimel (1)— que presenta, entre otros puntos tratados, consideraciones respecto a la dimensión de la libertad de expresión en una sociedad democrática y, como dicha libertad, se ve afectada por los tipos penales de calumnia e injurias.
Las consecuencias apuntadas son trascendentes en la medida en que, la Corte IDH, decide que el Estado "debe adecuar en un plazo razonable" su derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) —se refiere a los tipos penales mencionados—, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el propio Estado "se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión"(2).
Establecida la obligación internacional, repasemos algunos argumentos expuestos en el caso Kimel para intentar determinar cuál es el alcance de dicha obligación a cargo del Estado argentino.
II. La tipificación penal argentina de los delitos de calumnias e injurias como violatorias de la CADH
La Corte IDH estableció que la tipificación de los delitos de calumnias e injuriasen la forma contemplada por nuestro Código Penal —arts. 109 y 110 respectivamente constituyen una violación a la CADH.
En el caso en análisis se cuestiona el proceso penal, la condena penal y sus consecuencias —incluida la acción civil accesoria—, al que se vio sometido Eduardo Kimel (3) por realizar una investigación expuesta en el libro "La masacre de San Patricio" (publicado en 1989) sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la Orden Palotina ocurrido en nuestro país el 4 de julio de 1976 durante el último gobierno de facto (4).
En la obra citada se analizó, inter alia, las actuaciones judiciales dirigidas a investigar dicha masacre. En relación con una decisión judicial adoptada el 7 de octubre de 1977, Kimel escribió que el Juez federal que conocía la causa "realizó todos los trámites inherentes. Acopió los partes policiales con las primeras informaciones, solicitó y obtuvo las pericias forenses y las balísticas. Hizo comparecer a una buena parte de las personas que podían aportar datos para el esclarecimiento. Sin embargo, la lectura de las fojas judiciales conduce a una primera pregunta: ¿Se quería realmente llegar a una pista que condujera a los victimarios? La actuación de los jueces durante la dictadura fue, en general, condescendiente, cuando no cómplice de la represión dictatorial. En el caso de los palotinos, el [J]uez […] cumplió con la mayoría de los requisitos formales de la investigación, aunque resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para la elucidación del asesinato no fueron tomados en cuenta. La evidencia de que la orden del crimen había partido de la entraña del poder militar paralizó la pesquisa, llevándola a un punto muerto"(5).
El 28 de octubre de 1991 el Juez mencionado por Kimel en su libro entabló una acción penal en contra del autor por el delito de calumnia (art. 109, Código Penal). Posteriormente, el querellante solicitó que si no se compartía esta calificación, se condene al querellado por el delito de injurias (art. 110, Código Penal). El 25 de septiembre de 1995 el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Nr. 8 de esta ciudad resolvió que Kimel no había cometido el delito de calumnia sino el de injurias. Al analizar el tipo penal de calumnia estableció que: "[L]a labor que la defensa califica como de «investigación, información y opinión», ha trascendido este ámbito […] para irrumpir en el terreno de la innecesaria y sobreabundante crítica y opinión descalificante y peyorativa, respecto de la labor de un Magistrado, que en nada contribuye a la función informativa, a la formación social o a la difusión cultural y tanto menos, al esclarecimiento de los hechos o de la conciencia social […] tales excesos, que no son sino y precisamente, desbordes de los límites propios de la libertad de prensa, no alcanzan a constituir, por ausencia del dolo esencial y por falta de imputación concreta y precisa, la figura [de calumnia]"(6).
A continuación, el nombrado Juzgado analizó la posibilidad de encuadrar los hechos dentro del tipo de injurias y expresó que "[c]onforme [a] nuestro ordenamiento positivo, todo cuanto ofende al honor, no siendo calumnia, es una injuria", razón por la cual consideró que: "la duda o sospecha que cierne Kimel, sobre la eficacia de la actuación del Magistrado en una causa de trascendencia internacional, y ante la gravedad de los hechos investigados, constituye de por sí un ataque al honor subjetivo del agraviado —deshonra—, agravado por el alcance masivo de la publicación —descrédito—, que configuran el ilícito penado por el art. 110 del C. Penal […] tampoco podía ignorar el querellado que, las afirmaciones, sugerencias y dudas que plantea en torno, concretamente, del [querellante], podían mancillar la dignidad del Magistrado y del hombre común que reposa tras la investidura. Indudablemente, Kimel, ha incurrido en un exceso injustificado, arbitrario e innecesario, so pretexto de informar al público en general, sobre ciertos y determinados acontecimientos históricos […] Kimel, no se limitó a informar, sino que, además, emitió su opinión sobre los hechos en general y sobre la actuación del [querellante], en particular. Y en este exceso, de por sí dilacerante, se halla precisamente el delito que «ut supra» califico"(7).
Conforme a lo relatado, el Tribunal actuante en primera instancia —sentencia de 25 de septiembre de 1995— condenó a Kimel a la pena de prisión de un año, en suspenso, así como al pago de $ 20.000 en concepto de indemnización por reparación del daño causado, más costas.
Esta sentencia fue apelada ante la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, la que mediante fallo de 19 de noviembre de 1996 revocó la condena impuesta en los siguientes términos: "cuando arriba a la sección que atañe a la investigación judicial [Kimel] deja sentada su propia opinión, lo cual es criticado por la a quo, quien interpreta que ello le estaría vedado y debería limitarse a informar. No comparto este criterio [, …] lo importante es determinar si esta opinión produce resultados desdorosos sobre terceros o está animada por secretos fines sectoriales o tendenciosos, porque de no ser así, estaría sólo al servicio del esclarecimiento y orientación al lector sobre un tema de interés público, siempre y cuando haya sido vertida con responsabilidad profesional y con conciencia de la veracidad de sus afirmaciones. Actualmente, no puede concebirse un periodismo dedicado a la tarea automática de informar sin opinar […] Este aislado juicio de valor[, concretamente la frase «la actuación de los jueces durante la dictadura fue, en general, condescendiente, cuando no cómplice de la represión dictatorial»] no reviste la característica de una calumnia, porque ésta requiere la falsa imputación de un delito concreto a una persona determinada, que dé motivo a la acción pública […] [L]a crítica en la persona del Magistrado […] sólo consiste en una estimación realizada por un lego en la materia sobre el desarrollo de la pesquisa […] aunque Kimel no comparta su forma de actuación, no se advierte en este parágrafo que haya querido expresarse con el dolo que requiere la figura [de calumnia]"(8).
Al referirse al delito de injurias, el tribunal de apelación calificó el trabajo de Kimel como "una breve crítica histórica" y agregó que "en es[a] labor no ha excedido los límites éticos de su profesión". Asimismo, estableció que "el querellado ejerció su derecho a informar de manera no abusiva y legítima y sin intención de lesionar el honor del [querellante], ya que no se evidencia siquiera dolo genérico, elemento suficiente para la configuración del hecho ilícito bajo análisis"(9).
Esta decisión fue impugnada por el querellante mediante recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN). El 22 de diciembre de 1998, nuestra máxima instancia judicial revocó la sentencia absolutoria de segunda instancia y remitió la causa a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal para que dictara nueva sentencia. La CSJN consideró que la sentencia recurrida había sido arbitrariaal afirmar que: "en el caso, carecen de sustento los argumentos expuestos por los jueces que suscribieron la absolución tendientes a establecer la atipicidad de la calumnia. Ello es especialmente así, pues únicamente de una lectura fragmentaria y aislada del texto incriminado puede decirse —como lo hace el a quo— que la imputación delictiva no se dirige al querellante"(10)
El 17 de marzo de 1999, la Sala IV de la Cámara de Apelaciones, siguiendo los lineamientos trazados por la CSJN, confirmó parcialmente la sentencia condenatoria de primera instancia en lo que respecta a las penas, pero en vez de condenar a Kimel por injurias, consideró que se configuró el delito de calumnia. La Cámara señaló que "en atención a los argumentos esgrimidos por nuestro máximo tribunal, las expresiones vertidas por el periodista [Kimel] dirigidas al querellante, resultan ser de contenido calumnioso, careciendo por ende de sustento los argumentos expuestos por la Sala VI [de la Cámara de Apelaciones] que suscribiera la absolución basada en la atipicidad de la calumnia"(11).
Contra esta sentencia pronunciada por la Cámara de Apelaciones, Kimel interpuso un recurso extraordinario ante la CSJN, el cual fue declarado improcedente. Posteriormente, la víctima presentó un recurso de queja ante la misma Corte, el cual fue rechazado in limine el 14 de septiembre de 2000, con lo cual la condena quedó firme.
Iniciada la instancia de revisión internacional con una denuncia (12) contra nuestro país ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisión IDH), los representantes del Estado argentino concordaron con dicho organismo de control en que los tipos penales utilizados en el caso que observamos son "susceptibles de ser aplicados para perseguir criminalmente la crítica política", razón por la cual "resultan incompatibles con el artículo 13 de la Convención"(13). Consiguientemente, el Estado se allanóa las pretensiones de las partes señalando que "[la] sanción penal al señor […] Kimel constituyó una violación a su derecho a la libertad de expresión" y que "la falta de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de expresión, importa el incumplimiento de[l artículo 2 de la Convención]". En audiencia pública, el Estado argentino "deplor[ó…] que el único condenado por la masacre de los palotinos haya sido justamente quien ha llevado a cabo una investigación periodística exhaustiva sobre tan terrible crimen y su tratamiento judicial"(14).
Elevado el caso por la Comisión IDH ante la Corte IDH, la importancia y dimensión que la cuestión tratada tiene en el ámbito del sistema interamericano de protección de los derechos humanos quedó en evidencia en la actitud de la misma Corte la cual, a pesar de la confesión de hechos y de la admisión de diversas pretensiones por parte del Estado argentino, entendió que "subsiste la necesidad de precisar la entidad y gravedad de las violaciones ocurridas, así como los alcances de las normas sancionatorias persistentes en el orden interno y que pueden ser aplicadas para restringir la libertad de expresión. Estas precisiones contribuirán al desarrollo de la jurisprudencia sobre la materia y a la correspondiente tutela de derechos humanos"(15). En consecuencia, se decidió seguir adelante con el respectivo proceso.
La Corte IDH al analizar la legislación penal argentina en materia de calumnias e injurias lo hace fijando su norte en la vigencia de la libertad de expresión consagrada en el artículo 13 (CADH). No desconoce la tutela que merece el derecho a la honra (art. 11, CADH) —ambos, afirma, deben ser garantizados—, sino que lleva adelante una "ponderación" entre los derechos en conflicto a través de lo que denomina un "juicio de proporcionalidad"(16).
Se repite aquí la jurisprudencia constante de la Corte IDH respecto a que dada la importancia de la libertad de expresión para una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social: "el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información, sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas"(17).
Para abordar la ponderación planteada, en lo que aquí interesa, la Corte IDH hace un exhaustivo análisis de los tipos penales de calumnia e injuria en nuestra legislación a la luz del principio de legalidad expuesto en el artículo 9 (CADH, en el mismo sentido se manifiesta el artículo 18, CN). En este camino, la Comisión IDH ya había planteado la "ambigüedad, amplitud y apertura" de dichos tipos penales. Sumando a lo dicho que, su mera existencia, "disuade a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la actuación de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias". Por tanto, indicó que "[s]i el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias, deberá precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresión de inconformidades y protestas sobre la actuación de los órganos públicos y sus integrantes"(18).
Si la restricción o limitación proviene del derecho penal, mantiene en la misma línea argumental la Corte IDH, "es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano"(19).
En una sentencia anterior, la misma Corte había entendido que "en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad"(20).
Según vimos, Kimel fue condenado en primera instancia por el delito de injurias, posteriormente fue absueltopor el Tribunal de alzada. Finalmente, la CSJN se apartó de la calificación originaria del delito y decidió que los hechos imputados a Kimel configuraban una calumnia. En razón de ello, y teniendo en cuenta las manifestaciones formuladas por el Estado argentino acerca de la deficiente regulación penal de esta materia, la Corte IDH consideró entonces que la tipificación penal observada contraviene los artículos 9 y 13.1 (CADH), en relación con los artículos 1.1 y 2 (CADH) (21).
III. Falta de proporcionalidad en la restricción: violación de la libertad de expresión (art. 13, incs. 1 y 2, CADH). Tutela del derecho de crítica a funcionarios públicos
Para la Corte IDH una restricciónimpuesta resulta "estrictamente proporcional" cuando el sacrificio inherente a aquélla no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación. Siempre que se involucre a la libertad de expresión (art. 13, CADH) —afirma—, "la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión"(22).
Para el caso que nos ocupa, la restricción tendría que lograr una importante satisfacción del derecho a la reputación sin hacer nugatorio el derecho a la libre crítica contra la actuación de los funcionarios públicos. Para efectuar esta ponderación —siempre según la Corte IDH— se debe analizar i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro. En algunos casos, sentencia la Corte IDH, la balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y, en otros, a la salvaguarda del derecho a la honra (23).
Respecto al grado de afectación de la libertad de expresión, la Corte IDH considera que "las consecuencias del proceso penal en sí mismo, la imposición de la sanción, la inscripción en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente de posible pérdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al señor Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves. Incluso la multa constituye, por sí misma, una afectación grave de la libertad de expresión, dada su alta cuantía respecto a los ingresos del beneficiario"(24).
Respecto al derecho a la honra, entiende la Corte IDH, "las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático"(25). En una sociedad democrática, "los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público"(26). Este "diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público". Este umbral "no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza"(27), como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una dictadura militar, como ocurrió en el presente caso.
Con todo, la Corte IDH reafirma: "El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público. En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población. En una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas"(28).
Para la jurisprudencia que seguimos, la crítica realizada por Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público, se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos (29). Así, Kimel "realizó una reconstrucción de la investigación judicial de la masacre y, a partir de ello, emitió un juicio de valor crítico sobre el desempeño del Poder Judicial durante la última dictadura militar en Argentina"(30).
Las opiniones vertidas por Kimel "no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas. Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aun cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos. De allí que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor"(31).
La Corte IDH finiquita en que la afectación a la libertad de expresión de Kimel fue "manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada afectación del derecho a la honra en el presente caso"(32). Consiguientemente, entiende que el Estado argentino violó el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13.1 y 13.2 (CADH), en relación con la obligación general contemplada en el artículo 1.1 (CADH), en perjuicio de Kimel.
IV. Los principios de "intervención mínima del derecho penal" y de "legalidad"
Hace ya algunos siglos que el filósofo holandés Baruch Spinoza (1632-1677) sostuvo que cuantos mas esfuerzos se realizan para contener la libertad de hablar, más los hombres se obstinan y resisten, por lo tanto, las leyes contra la opinión las consideró inservibles: "¿Qué hay más funesto para un Estado que desterrar como a malvados a ciudadanos honrados, porque no participan de la opinión de la generalidad y no saben mentir? ¿Qué hay más fatal que tratar como a enemigos y sentenciar a muerte a hombres que no han cometido otro crimen que el de pensar con independencia? ¡Ved, pues, el tablado (la horca), terror de los criminales, que viene a ser el glorioso teatro en que la tolerancia y la virtud brillan en todo su esplendor y cubren públicamente de oprobio a la majestad soberana! (...) Seguramente este espectáculo no puede enseñar más que a una cosa: a imitar a los mártires o, si se teme a la muerte, a convertirse en cobarde adulador del poder"(33).
Enseña la doctrina penal (34) que son tiposlas fórmulas que emplea la ley para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. Para el poder punitivo es la formalización de la criminalización primaria que habilita su ejercicio en leyes con función punitiva manifiesta.
Ahora bien, aunque parezca curioso —se resalta—, el tipo es una fórmula textual de selección de acciones, pero el poder punitivo la usa para seleccionar a personas en razón de sus características, al menos en la mayoría de los casos y en razón de la estructura del sistema penal.
El fenómeno de selección textual de acciones para una selección real punitiva de personas vulnerables es de posible reducción pero de imposible supresión. Por ende, cuanto mayor sea el número de tipos penales de una legislación —y especialmente cuanto mayor sea el de selección de conductas de mediano y leve contenido antijurídico— mayor será el ámbito poblacional sobre el que pesa el riesgo de criminalización secundaria, o sea, de arbitrio selectivo personal; y mayor será también el arbitrio del que dispongan las agencias para el ejercicio de su poder de vigilancia sobre la totalidad de la población. Por consiguiente, el principio regulativo del estado de derecho se realiza en proporción inversa al ámbito de las tipicidades. De allí se deduce que el derecho penal —como instrumento de realización del estado de derecho— debe proveer un sistema interpretativo limitadordel ámbito de acciones típicas: cuanto más idónea sea una doctrina penal para reducir interpretativamentelos tipos penales, menor será el poder punitivo de selección personal que se habilite en una sociedad. Se trata de una tarea de reducción de la selección de acciones, necesaria para la reducción de la selección criminalizante por características personales (vulnerabilidad) (35).
La forma en que se encuentra, legislados los delitos contra el honor en el Código Penal argentino permite sostener que la injuria es el género y la calumnia y otras figuras son sus especies(36). Todo lo que no encuadre en alguna de las figuras especiales, y ofenda al honor, será una injuria.
El tipo penal de injurias reprime al que deshonrareo desacreditarea otro. Señala Soler que deshonrar es ofender a una persona mediante una referencia deshonrosa. Como consecuencia de este concepto se deduce que la contumelia necesariamente consiste en la provocación de un dolor moral; consiste en una ofensa efectiva y existente, y que resulta inmediatamente para la víctima del solo acto de menosprecio. Desacreditar significa, para el autor citado, tratar de restar crédito y reputación. Aquí entra en juego el honor en su aspecto objetivo. El honor, en el sentido objetivo, tiene su asiento en la subjetividad de los individuos, ya que consiste en lo que éstos piensan de determinada persona. En el aspecto subjetivo, esta forma injuriosa necesariamente envuelve no solamente el conocimiento del valor infamante de la expresión, sino también el conocimiento y la voluntad de difundirlo. Si la difusión ocurre por mera culpa, para Soler no hay injuria; pero sí la puede haber por dolo eventual (37).
Toda expresión, escribe De Luca, que ofende al honor de otro es una injuria y la ley está redactada, al igual que en otros delitos, empleando términos que sólo dan certeza sobre el resultado sin describir la modalidad para alcanzarlo. Los verbos típicos deshonrar y desacreditar pueden ser realizados de infinidad de modos y mediosy, por ello, la redacción es cuestionada desde el punto de vista del principio constitucional de legalidad que exige certeza en la descripción de las conductas punibles. En el fondo, se concluye, estas críticas se apoyan en que dicho resultado "constituye una abstracción de difícil comprobación objetiva"(38).
El bien jurídico honor es algo inmaterial y valorativo, sujeto a los cambios sociales, y la lesión recae sobre un valor y los reflejos objetivo y subjetivo que de él emanan, de modo que el trabajo de los juristas ha sido inmenso en aras de definir sus contornos y características. Desde antiguo se ha observado que la esenciadel delito no puede ser aprehendida con un método similar al de otras figuras que tienen un contenido u objeto material. La injuria, para esta doctrina, "es un delito de expresión y, como tal, requiere de la interpretación del sentido de las manifestaciones del individuo que las profiere". La existencia de este sentido debe ser averiguada en cada caso concreto mediante la interpretación. Toda manifestación, para ser considerada por el tipo de injuria, debe producir sensaciones, percibida por los sentidos y comprendida intelectualmente. Al requerir esa comprensión, la injuria no se agota en la acción manifestadora —como vimos sostiene Soler— sino que es un "delito de resultado"(39).
La doctrina penal destaca desde siempre el carácter complejo de la injuria y su tipificación como delito. En 1954 la doctrina ya señalaba que el Código Penal argentino "no da en verdad definición alguna" sobre el delito de injuria. Es más, se decía que con respecto a la injuria y la difamación "los conceptos no siempre aparecen claros y la distinción entre ambos delitos deja no pocas veces mucho que desear"(40).
El inconveniente mayor radica en la imposibilidad fáctica de poder definir el tipo conforme a la precisión y certeza que exige el principio de penalidad en materia penal. Ello en razón que tratamos con un valor social como el honor que continuamente se está reformulando, aun en los sistemas morales más rígidos.
Lo dicho, como se adelantó, se manifiesta con toda nitidez cuando se analiza el arduo debate que despierta la injuria en torno a si se trata de un "delito de peligro" o de un "delito de lesión". Este problema, viene de la mano de la naturaleza inmaterial del bien jurídico a causa del cual no es posible establecer cuándo se verifica un daño efectivo o uno meramente potencial. De ahí, se afirma, se confunden las categorías y se argumenta que se trata de un delito de pura actividad, que se agota en la acción manifestadora. Además, se parte de la base de que el delito no exige una real ofensa al honor o a la reputación, y que lo determinante es la "aptitud o idoneidad de la conducta ofensiva". Estas consideraciones, se concluye, tienen su origen en aspectos probatorios, en la imposibilidad de verificar ese daño debido a la intangibilidad del bien jurídico.
Determinar si ha disminuido realmente la reputación de una persona como consecuencia de la manifestación enjuiciada, se sostiene, es prácticamente imposible. En consecuencia, entender la figura como de peligro eliminó todos esos problemas. Por ello, otra parte de la doctrina entiende que la injuria es un delito de daño, descripto claramente en la figura delictiva, aun cuando no se trate de un evento naturalístico. El resultado aquí no se verifica desde un punto de vista pragmático, sino desde abstracciones. El honor es un bien inmaterial en el que no es posible identificar un objeto material sobre el que recae la acción y, por ello, toda ofensa contra el honor, idónea y recibida, y comprendida, por sus destinatarios (el ofendido y los terceros) constituye en esta postura una lesión del bien del sujeto pasivo. El resultado de la acción no se mide exclusivamente por la interpretación del destinatario ni exige la producción de un resultadopsíquicodeterminado,comoocurreen otros delitos de expresión. Una estafa requiere que la manifestación del autor produzca una resolución desde el destinatario de disponer del patrimonio; una amenaza genera temor; pero en la injuria no es necesario tal cosa ni la generación de un determinado sentimiento en el aludido o los terceros.
De lo contrario, el destinatario podría interpretar erróneamente una manifestación y descubrir una injuria que por su sentido objetivo no lo es. Una persona puede ser desacreditada ante terceros en el sentido del artículo 110 (Código Penal) y, sin embargo, éstos no cambiar de opinión sobre la fama del aludido. El destinatario de una expresión deshonrosa puede comprender perfectamente su sentido, pero ello, se concluye, es totalmente independiente del dolor o indiferencia que tal manifestación pueda causarle. Como se trata de un delito de resultado, la injuria se consuma cuando llega al conocimiento de un tercero que la percibe y la comprende intelectualmente. Ese tercero puede ser el aludido u otro.
En la sentencia del caso "Kimel", la Corte IDH se refiere al Derecho Penal sosteniendo que éste "es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita"(41). Concluyendo en que: "La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado"(42).
V. ¿Es la derogación de la injuria la solución?
Tomando en cuenta las consideraciones formuladas sobre la protección debida de la libertad de expresión, la razonable conciliación de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y de la honra, por la otra, y el principio de mínima intervención penal característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía penal —afirma la Corte IDH— "debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana"(43).
Ello no significa que la Corte IDH estime contrariaa la CADH cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones (44), "pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación". En este orden de consideraciones, la Corte IDH observa los movimientos en la jurisprudencia de otros Tribunales encaminados a promover, con racionalidad y equilibrio, la protección que merecen los derechos en aparente pugna, "sin mellar las garantías que requiere la libre expresión como baluarte del régimen democrático"(45).
En lo que hace al caso "Kimel", en palabras de la Corte IDH, "es notorio el abuso en el ejercicio del poder punitivo —como lo ha reconocido el propio Estado— tomando en cuenta los hechos imputados al señor Kimel, su repercusión sobre los bienes jurídicos del querellante y la naturaleza de la sanción —privación de libertad— aplicada al periodista"(46).
La tipificación penal de una conducta debe ser "clara y precisa" sentencia la Corte IDH, lo cual noparece posible tratándose del delito de injurias—vimos los debates que origina en la doctrina— cuando se pondera, por ejemplo, con el alcance que se le otorga a la libertad de expresión (art. 13, CADH). Esta situación de indefinición objetiva del tipo penal potencia el ámbito discrecional para expandir el poder punitivo del Estado al considerar la doctrina, de forma unánime, a la injuria como subsidiariadel delito de calumnia (47). En el caso "Kimel", como se recordará, el actor fue denunciado por calumnias pero condenado en primera instancia por injurias al aplicarse subsidiariamente este tipo penal. La sentencia revocatoria lo absuelve a rechazar la calificación penal impuesta y la CSJN confirma que se trató de una calumnia. De no haber existido la injuria como delito, es decir estando derogada, la libertad de expresión de Kimel nunca habría recibido una restricción indebida como la constatada por la Corte IDH.
Por lo tanto, consideramos que derogado el delito de injurias (art. 110, Código Penal), y teniendo presente que en el caso "Kimel" no se descarta —como vimos— la opción penal en la materia que tratamos, se reduce notoriamente el ámbito de discrecionalidad denunciado por la Corte IDH reduciéndose, a la vez, la aludida posibilidad de abuso del poder punitivo.
VI. El carácter "preferido" de la libertad de expresión en una sociedad democrática: derogación del artículo 113 (Código Penal)
Nuestro Código Penal en su artículo 113 dispone: "El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate". Publicar es hacer conocer la especie por cualquier medio. Reproducir es repetirla, llevándola a conocimiento de una o más personas que no conocieron la expresión original.
Esta norma penal ha originado interpretaciones tan diversas como opuestas. Se ha sostenido que este artículo prevé una disposición subsidiaria de los delitos previstos en los artículos 109 y 110 del Código Penal; que establece un caso de solidaridad entre el autor y el publicador o reproductor; que es una repetición innecesaria de sus disposiciones; que opera cuando no es posible responsabilizar al autor (responsabilidad "en cascada"); que se trata de un delito previsto para quienes tienen cierta posición de garante frente a los actos de otros (como puede ser el "editor responsable" de un periódico frente a un periodista autor de la nota que se está por publicar) y que por tal razón admite perfectamente situaciones en que se produce el daño al honor por omisión de controlar la publicación. En respuesta a esta última tesis, se ha dicho que habría que definir si cualquier autor de un daño a un bien jurídico puede ser llamado "garante" (de ese bien jurídico) cuando la ley penal no lo prevé expresamente.
Para Terragni (48), buscar un editor responsable como último recurso represivo cuando no se puede identificar al autor de la ofensa es atentatorio de los principios constitucionales de legalidad y culpabilidad. Sostiene este autor que cuando la legislación así procede revela un propósito persecutorio centrado en la prensa, "de la que desconfía y a la que teme". La búsqueda a ultranza de alguien a quien castigar no es un recurso jurídico, sino la expresión del empleo abusivo de la fuerza que da el poder no sometido a límites.
Zaffaroni releva buena parte de la legislación comparada en la que aparece la llamada responsabilidad "en cascada" por hechos penales cometidos por medio de la prensa. Una fórmula de esta naturaleza, mantiene el actual ministro de la CSJN, no hace más que mostrar un origen administrativista y civilista, que no puede admitirse en el ámbito penal. Las reglas de participación, continúa, no pueden ser alteradas en el campo de los delitos de prensa como tampoco excluirse el principio de culpabilidad, pues, de lo contrario, se elaboraría un "derecho penal propio y diferenciado". Consiguientemente, se sostiene aquí la corrección de la tendencia limitadora de la relevancia típica de la participación, pues, de lo contrario, "no se podría ejercer la actividad periodística, sumida en permanentes temores a sanciones penales y denuncias".Zaffaroni deja en evidencia los defectos de la fórmula "encascada", la cual daría la sensación que se introduce en el derecho penal la simple teoría del riesgo empresarial del derecho privado que convertiría en delito cualquier resultado de un riesgo creado, lo que en el campo penal significaría, por un lado, un absurdo renacimiento de la responsabilidad objetiva y, por el otro, una inconcebible extensión de la tipicidad (49).
Un sector dominante de la doctrina afirma que el citado artículo 113 (Código Penal) prevé un delito autónomo (50). Por lo tanto, no se trata de una disposición subsidiaria de los delitos previstosenlosartículos109y111(CódigoPenal) ni establece un caso de solidaridad entre el autor y el publicador o reproductor ni contempla un supuesto de responsabilidad "en cascada" (que operase cuando no fuera posible responsabilizar al autor). Tampoco para esta tesis mayoritaria instituye la figura de "editor responsable" o una posición de garantía del honor ajeno frente a las expresiones de otros. Es un tipo activo y no omisivo, se afirma aquí. Es doloso. No admite formas culposas como la violación de los deberes de control o de vigilancia de la actividad de dependientes (51).
De acuerdo al impacto directo que el citado artículo 113 (Código Penal) tiene sobre la vigencia efectiva de la libertad de expresión, es que destacada doctrina nacional —antes del caso "Kimel" de la Corte IDH— viene alertando sobre las dificultades de mantener dicho tipo penal una vez contrastado con normas constitucionales del tenor de los artículos 14 (prohibición de censura previa) y 32 (delitos cometidos por la prensa), así como el ya nombrado artículo 13 (CADH) desde 1994 —según vimos—, norma básica de referencia para nuestro orden jurídico. En el centro de estas posturas se ubican a los asuntos de interés público y, sobre todo, la tutela del derecho a la crítica de funcionarios y personas públicas.
De Luca (52), por ejemplo, sostiene que la inteligencia constitucional de los artículos 14 y 32 (CN) y del artículo 13 (CADH) impiden responsabilizar criminalmente al editor —o a cualquier persona con funciones similares— que se limita a publicar una nota, carta de lectores, fotografía, etc., o a reproducir por cualquier medio, como lo será emitir una filmación o por televisión o radio expresiones vertidas por otro, que contienen calumnias o injurias, cuando éstas revisten interés público. La libertad de prensa actúa en estos casos como causa de justificación(cfr. art. 34, inc. 4, Código Penal).
En el mismo rumbo se expresan Bianchi y Gullco (53), quienes ya en 1995 alegaron, en relación a afirmaciones que se efectúan en temas de interés público y que, generalmente, afectan a funcionarios o personalidades públicas: "Si se admite que, en este ámbito, lo prioritario es garantizar el debate esclarecedor, aun al precio de tolerar algunas falsedades, «es incomprensible que el adecuado ejercicio de un derecho fundamental pueda revestir carácter típico» y, en consecuencia, «el ejercicio del Derecho constitucional a la libertad de expresión debe tener su traducción jurídico penal en el ámbito mismo de la tipicidad». Esto significa que, en materia de injurias —en el área de «temas de interés público que involucran a personas públicas»— la falsedad sería un elemento objetivo del tipo penal. En consecuencia, una afirmación verdadera (en este sector) nunca podría constituir el tipo objetivo del delito de injurias. Por tal razón, si la afirmación fuera falsa pero su autor creyera que era verdadera, debería concluirse en que no existe tipicidad subjetiva en razón de que el dolo no recayó sobre la falsedad, que sería uno de los elementos del tipo objetivo".
Ambos autores concluyen en que, aun cuando no se aceptara la postura expuesta en el sentido de que la falsedad de un afirmación —en temas de interés público que involucran a personas públicas— integra el elemento objetivo del tipo del artículo 110 (Código Penal), es posible llegar, a través de una posición dogmática alternativa, a soluciones que igualmente respeten —en este tema— "las exigencias constitucionales en materia de libertad de expresión". Para ello, señalan el plano de las causas de justificación. Dichas "causas" son disposiciones permisivas que autorizan la realización típica. Por lo tanto excluyen no la tipicidad de la conducta, sino exclusivamente su antijuricidad: "Parece no existir dificultad alguna en considerar que el ejercicio de la libertad de expresión, tutelada en los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, constituye el ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4, Código Penal) que convierte en justificada un conducta típica. En efecto, si se parte de dicha norma es «el enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo» resulta obvio que dichas normas permisivas son —en este caso— los mencionados artículos de la Constitución Nacional"(54).
Para Albanese toda vez que un particular se embarque en una conducta que signifique criticar a un funcionario público por actos u omisiones propios de su función, tales expresiones gozan —por su naturaleza misma— de una especie de "halo de protección" de rango constitucional: "La Constitución quiere que la ciudadanía haga uso de su derecho de crítica, y que lo haga sin el temor de que las expresiones que se utilicen puedan luego ser consideradas como constitutivas de injurias, calumnias o desacato. Y para que ese deseo del constituyente no se frustre, es necesario que los criterios Judiciales que se empleen para decidir si ha existido o no injuria, calumnia o desacato, sean realmente estrictos. Con otras palabras, que los particulares no refrenen sus críticas a lo que consideran una mala gestión de gobierno, simplemente por temor a que el Poder Judicial —órgano del mismo Estado al que pertenece el funcionario criticado— vaya a decidir que el lenguaje utilizado ha sido infamante, deshonroso, desacreditante, etc."(55).
Gelli alerta sobre la implicancia, en casos de notorio interés público, del mismísimo "proceso democrático"(56). Quizá como pocas, afirma esta autora, la libertad de expresión muestra la íntima relación que el sistema político anuda con los derechos personales. Facultad humana a la vez que instrumento de control de poder, la libertad de expresión mediante, por caso, el humor político posee una fuerza crítica singular. En el esplendor de la libertad, "contribuye a radiografiar eficazmente la realidad y limitar el poder. La contundencia de la imagen, del gesto, del contraste de las situaciones equivalen, con economía de recursos, a varios discursos críticos. Y ello es esencial para la revitalización de la República democrática. Es el precio que deben pagar los funcionarios públicos, mayor cuanto más alto se encuentren en la responsabilidad gubernativa. El derecho a la crítica —académica o humorística— es funcional al sistema, porque permite formarse opinión, evaluar, sopesar las acciones y omisiones y obrar en consecuencia"(57).
Badeni presenta la libertad de prensa —entendida como sinónimo del ejercicio de la libertad de expresión a través de cualquier medio técnico de comunicación social pública— "como una libertad estratégica de la cual depende la vigencia efectiva de las restantes libertades civiles y políticas". En este marco "la libertad de prensa recibe un tratamiento jurídico preferencial, no para satisfacer una necesidad individual de quien la ejerce, sino para preservar el sistema político que permite la manifestación armónica de las libertades individuales. El ejercicio de la libertad de prensa, en su dimensión institucional o estratégica no es absoluto. Pero está impregnado de un valor jerárquico superior al asignado a los restantes derechos individuales o sociales, ejercidos en una dimensión no institucional, que puedan ser perturbados con motivo de su ejercicio, pues se relaciona con la tipificación que merece un sistema político democrático"(58).
Este último autor señala que "la aplicación mecanicista e indiscriminada de las leyes que traen aparejadas sanciones, civiles o penales, para quienes expresan su pensamiento, destruye la libertad, fomenta la autocensura y proyecta un cono de sombra sobre la sociedad sumiéndola en la ignorancia al cercenar su legítimo derecho a la información". Para finalizar indicando que "una de las mayores aberraciones que se pueden perpetrar contra la condición humana, consiste en sancionar penalmente las ideas o hechos expuestos por las personas, tanto bajo la forma de la calumnia como de la injuria"(59).
En otros escritos Badeni vuelve sobre su argumentación al afirmar que el papel que desempeña la prensa en un sistema político democrático y la circunstancia de que la promoción de acciones penales o civiles resarcitorias "constituyen procedimientos efectivos para silenciar las críticas o privar de información a la comunidad, imponen la necesidad de actuar con suma cautela en la materia aplicando criterios de tipificación judicial que permitan gestar un equilibrio razonable entre aquella función de la prensa y los derechos individuales vulnerados con una publicación"(60).
La libertad de expresión es presentada por la Corte IDH "como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada"(61). Resaltando la relación entre la libertad de expresión y vigencia de la democracia, sentencia que "la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre"(62).
La idea de que el debate público genera importantes beneficios para la humanidad ha sido suficientemente explorada por distintos filósofos en diversas épocas. Karl Popper resaltó, en este sentido, que la "crítica y la discusión crítica son los únicos medios de que disponemos para acercarnos más a la verdad. De esta manera, nos lleva a abrazar la tradición de las conjeturas atrevidas y de la crítica libre, la tradición que creó la actitud racional o científica y, con ella, nuestra civilización occidental, la única civilización basada en la ciencia (aunque, por supuesto, no únicamente en la ciencia)"(63). Antes que Popper, John Stuart Mill defendió la idea de que: "¿Por qué se llega a tener verdadera confianza en el juicio de una persona?, porque ha tenido abierto su espíritu a la crítica de sus opiniones y de su conducta; porque su costumbre ha sido oír todo cuanto se haya podido decir contra él, aprovechando todo lo que era justo, y explicándose a sí mismo y, cuando había ocasión a los demás, la falsedad de aquello que era falso; porque se ha percatado de que la única manera que tiene el hombre de acercarse al total conocimiento de un objeto es oyendo lo que pueda ser dicho de él por personas de todas las opiniones y estudiando todos los modos de que puede ser considerado por los diferentes caracteres de espíritu"(64).
En base a las consideraciones precedentes, en nuestra opinión, resulta claro que la derogación del artículo 110 (Código Penal) debiera acompañarse con la derogación del artículo 113 (Código Penal).
(1)Corte IDH, caso "Kimel", sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177.
(2)Idem, párrafo 140, punto 11.
(3)Eduardo Kimel es un historiador graduado en la Universidad de Buenos Aires (UBA) que se ha desempeñado como periodista, escritor e investigador histórico.
(4)Cfr. KIMEL, Eduardo, "La masacre de San Patricio", Ediciones Lohlé-Lumen, que a la fecha lleva varias ediciones.
(5)Véase Corte IDH, caso "Kimel", sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, párrafo 42. Sin resaltar en el original.
(6)Idem, párrafo 43. Sin resaltar en el original.
(7)Idem, párrafo 44. Sin resaltar en el original.
(8)Idem, párrafo 46. Sin resaltar en el original.
(9)Idem, párrafo 47.
(10)Idem, párrafo 48. Sin resaltar en el original.
(11)Idem, párrafo 49. Sin resaltar en el original.
(12)La denuncia fue presentada el 6 de diciembre de 2000 por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). El 24 de febrero de 2004 la Comisión IDH aprobó el Informe Nr. 5/04, mediante el cual declaró admisible la petición del señor Kimel. Posteriormente, el 26 de octubre de 2006, dicho órgano aprobó el Informe de fondo Nr. 111/06, en los términos del artículo 50 (CADH), el cual contenía determinadas recomendaciones para el Estado. Este informe fue notificado al Estado el 10 de noviembre de 2006. Tras considerar la información aportada por las partes con posterioridad a la adopción del informe de fondo, y ante "la falta de avances sustantivos en el efectivo cumplimiento de [sus recomendaciones]", la misma Comisión IDH decidió someter el caso a la jurisdicción de la Corte IDH.
(13)Véase Corte IDH, caso "Kimel", sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, párrafo 38.
(14)Idem, párrafo 39.
(15)Idem, párrafo 40.
(16)Idem, párrafo 51.
(17)Idem, párrafo 57. Sin resaltar en el original.
(18)Idem, párrafo 59. Sin resaltar en el original.
(19)Idem, párrafo 63. Sin resaltar en el original.
(20)Corte IDH, caso "Castillo Petruzzi y otros", sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C Nr. 52, párrafo 121 (LA LEY, 1999-F, 354). Sin resaltar en el original. En el mismo sentido, caso "Ricardo Canese", sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, párrafo 124 (LA LEY, 2005-C, 36); y caso "Lori Berenson", sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie C Nr. 119, párrafo 125.
(21)Corte IDH, caso "Kimel", sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, párrafo 67.
(22)Entre otros, Corte IDH, caso "Herrera Ulloa", sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, párrafos 121 y 123 (LA LEY 2002-C, 229); caso "Palamara Iribarne", sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C Nr. 135, párrafo 85; y caso "Claude Reyes y otros", sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C Nr. 151, párrafo 91.
(23)Cfr. Corte IDH, caso "Kimel", sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, párrafo 84.
(24)Idem, párrafo 85.
(25)En este sentido Corte IDH, caso "Herrera Ulloa", sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, párrafo 128, y caso "Ricardo Canese", sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, párrafo 98. Sin resaltar en el original.
(26)Corte IDH, caso "Herrera Ulloa", sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, párrafo 129, y caso "Ricardo Canese", sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, párrafo 103.
(27)Idem.
(28)Corte IDH, caso "Kimel", sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, párrafos 87 y 88. Sin resaltar en el original.
(29)Idem, párrafo 89.
(30)Idem, párrafo 92.
(31)Idem, párrafo 93. Sin resaltar en el original.
(32)Idem, párrafo 94.
(33)SPINOZA Baruch, Ética, "Tratado Teológico-Político", Editorial Porrúa, México, 1990, Nr. 319, pág. 399. Sin resaltar en el original.
(34)ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal. Parte General", Ediar, Buenos Aires, 2003, pág. 432.
(35)Idem, págs. 432-433.
(36)Cfr. SOLER, Sebastián, "Derecho penal argentino", TEA, Buenos Aires, 1963, tomo III, pág. 214.
(37)Idem, págs. 226 y ss.
(38)Cfr. DE LUCA, Javier Augusto, "Libertad de prensa y delitos contra el honor", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pág. 114.
(39)Idem, págs. 115-116.
(40)Véase la voz "Injuria" en "Diccionario jurídico Omega", Buenos Aires, 1954.
(41)Una afirmación similar ya había sido hecha en Corte IDH, caso "Ricardo Canese", sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, párrafo 104, y caso " Palamara Iribarne", sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C Nr. 135, párrafo 79.
(42)Corte IDH, caso "Kimel", sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, párrafo 76. Sin resaltar en el original.
(43)Idem, párrafo 77. Sin resaltar en el original.
(44)Este sentido lo resalta el voto concurrente razonado en el caso "Kimel" del juez Diego García-Sayán para quién "la Corte ha dejado establecido que el medio penal, per se, no restringe la libertad de expresión. La necesidad y proporcionalidad de la vía penal tendrá que corresponder a la magnitud del daño inferido y no a una consideración abstracta que la proscriba por razones que no se derivan de la Convención" (párrafo 26 del voto citado).
En igual sentido, se manifiesta el voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez al comentar que en la sentencia del caso "Kimel" la Corte IDH "ha buscado ceñir el espacio de la solución punitiva, a través de ciertas precisiones que minimizan, pero no suprimen, el desempeño de la opción penal" (párrafo 25 del voto citado).
(45)Idem, párrafo 78. Sin resaltar en el original.
(46)Idem, párrafo 80.
(47)Véase DE LUCA, Javier Augusto, op. cit., capítulo II.
(48)TERRAGNI, Marco A., "Libertad de prensa y derecho penal", en Colección Jurídica y Social, Nr. 5, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993, págs. 57 y ss.
(49)ZAFFARONI, Eugenio R., "Las limitaciones a la libertad de prensa utilizando el poder punitivo formal en América Latina", en Justicia penal y libertad de prensa, tomo II, Ilanud, San José de Costa Rica, 1993, págs. 19-21.
(50)En este sentido véase CATUCCI, Silvina G., "Libertad de prensa. Calumnias e injurias. Aspecto constitucional, penal y procesal", Ediar, Buenos Aires, 2004, Capítulo II.
(51)Véase DE LUCA, Javier Augusto, op. cit., págs. 642-643.
(52)DE LUCA, Javier Augusto, op. cit., pág. 643.
(53)BIANCHI, Enrique Tomás y GULLCO, Hernán, "El delito de injurias y la Constitución Nacional", LA LEY, 1995-C, 1071.
(54)Idem.
(55)ALBANESE, Susana, "Injurias, desacatos y solicitadas: significado central de la libertad de expresión", LA LEY, 1989-E, 132. Sin resaltar en el original.
(56)El caso que origina el comentario es sobre la "censura judicial" dispuesta sobre un popular ciclo televisivo.
(57)GELLI, María Angélica, "Libertad de expresión, derecho al honor y proceso democrático", LA LEY, 1992-C, 1068. Sin resaltar en el original.
(58)BADENI, Gregorio, "La despenalización de la injuria, LA LEY, 2005-F, 862.
(59)Idem. Sin resaltar en el original.
(60)BADENI, Gregorio, "Tratado de la libertad de prensa", Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2002, pág. 502.
(61)Corte IDH, caso "La última tentación de Cristo", sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C Nr. 73, párrafo 68 (LA LEY, 2001-C, 135).
(62)Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, párrafo 112. Sin resaltar el original; y caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, párrafo 82.
(63)POPPER, Karl, "Los comienzos del racionalismo" (1958), en Popper. Escritos Selectos, Fondo de Cultura Económica, 1995, México, pág. 29. Sin resaltar en el original.
(64)MILL, John Stuart, "Sobre la libertad", Buenos Aires, 1993, Alianza Editorial, pág. 82. Sin resaltar en el original.
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