Por Juan Manuel Sánchez Santander
Publicado el 19.11.2015
I.- INTRODUCCIÓN.
A lo largo de estos últimos años, se ha podido vislumbrar un alarmante crecimiento en las estadísticas respecto de delitos de género. En la vorágine de nuestra sociedad abundan las denuncias que encuentran al sexo femenino como víctimas de hechos delictivos por su sola condición de tal .
La violencia de género se ha convertido en un fenómeno global, de crecimiento constante, que se vislumbra en cada uno de los estratos de la sociedad.
Consecuencia de ello, se logró instalar la problemática mediáticamente, con una fuerte repercusión social, y se generó así un contexto favorable para la percepción de la real envergadura del problema por parte de las Autoridades estatales. El Estado se encontró obligado a dar respuesta a la demanda social sobre el conflicto en cuestión.
Al encontrarse ante un fenómeno delictual de multi-causalidad, es decir, son varios los factores que dan origen al mismo, convirtiéndolo en una cuestión compleja, la reacción estatal debe ser multidisciplinaria. Entre sus mecanismos más rigurosos para solucionar los conflictos sociales e individuales, el Estado cuenta con el derecho penal. No obstante ello, debe entenderse que no toda conducta que implique violencia de género es pasible de una sanción penal, existiendo conductas enmarcadas en la temática no siendo penalmente relevantes, toda vez que “el derecho penal no siempre es el instrumento adecuado; en muchas ocasiones, la reparación de las víctimas de estos ataques puede provenir de otras fuentes mucho más eficaces”[2].
En este sentido, una de las respuestas del Estado se generó en materia legislativa de punición, inmiscuyendo así al derecho penal en el asunto. De esta manera la violencia de género se incluyó en nuestro Código Penal Argentino como una circunstancia calificante de figuras autónomas ya existentes, arrogándole así una propiedad penalmente relevante.
Por intermedio del presente trabajo se buscar analizar la faz de relevancia penal de la violencia de género, estudiando los delitos de género incluidos en nuestro Código Penal – robusteciéndola con la Jurisprudencia y Doctrina destacada en la materia -, la normativa internacional vigente, y las medidas de política criminal y de protección de la víctima que se deben adoptar en estos casos. Asimismo se buscar resaltar la obligación del Estado de intervenir en esta clase de delitos, toda vez que afecta el interés público, y la obligación de dirimirlos en un juicio plenario en aras de imponer una pena al sujeto activo.
II.- VIOLENCIA CONTRA LA MUJER O DE GÉNERO: PRECISIÓN TERMINOLÓGICA Y DEFINICIÓN CONCEPTUAL.
Resulta necesario poder delimitar conceptualmente, con la mayor precisión posible, el término introducido por la ley 26.791 en el art. 80 inc. 11 del C.P., al decir “mediare violencia de género”. Así también resulta indispensable definir cuando un hecho delictivo reviste la calidad de delito de género, es decir, cuando se encuadra dentro de la temática de “violencia de género”, lo cual supone la violación a derechos humanos del género femenino, exigiendo un tratamiento particular y reacción estatal inmediata.
Para ello es necesario recurrir a los cuerpos normativos que introducen el término en estudio en el ordenamiento jurídico. Cabe destacar, asimismo, que nuestro Código Penal si bien utiliza el concepto en análisis, no aporta una definición del mismo, como así tampoco nos facilita herramientas terminológicas para obtener una definición unívoca.
En este sentido, es que debemos recurrir a la normativa internacional. Así encontramos que la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará[3]), en su artículo 1, establece que debe entenderse por violencia contra la mujer: “Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en ámbito público como en el privado”. De igual manera lo expresa el Comité de C.E.D.A.W. (Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), en su Recomendación General N° 19, donde definió “gender – based violence” (violencia por razones de género) como “violencia dirigida contra la mujer porque es una mujer” o “que afecta a la mujer desproporcionadamente, como discriminación”.
En segundo lugar, es conveniente recurrir a normativas del derecho interno en busca de una definición. Así encontramos que la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollan sus Relaciones Interpersonales, define la violencia contra las mujeres, en su artículo 4, como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”.
Por su parte, la Jurisprudencia no ha permanecido ajena al tema, y se ha expedido sobre la extensión conceptual del término en estudio.
Así el Máximo Tribunal de la Provincia de Mendoza ha dicho que: “La violencia de género es aquella que utiliza el varón contra la mujer cuando usa su poder y su injustificada supremacía cultural y/o económica y, se da no solamente en la pareja heterosexual de adultos, sino también en todos los grupos sociales. No sólo abarca la violencia doméstica o actos de violencia física, sexual, psicológica, emocional, económica, dentro del ámbito familiar si no que abarca la perpetrada en la comunidad en general, que puede ir desde los actos como el abuso sexual, la trata de mujeres o la prostitución forzada, hasta el acoso y las intimidaciones en el trabajo o en instituciones educacionales”[4]. Así también expresó que la violencia de género, cuando transcurre en una relación de pareja, “se caracteriza por presentar a un sujeto activo varón que aparece ejerciendo todo su poder en relación a una víctima que convive con él, en una relación convivencial que tiene por víctima a una mujer, a la que intimida y trata con violencia, en virtud de la relación vital en que se halla”[5].
A nivel Nacional, estimo conveniente traer a la luz lo expresado por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 16, ya que entiendo que logra una acabada precisión conceptual, destacando que este tipo de violencia se compone de un elemento objetivo y subjetivo. Así expresó que: “La violencia contra las mujeres abarca una serie de atentados cuyo común denominador no es otro que la presencia de un sujeto pasivo femenino que es objeto de maltrato por su pertenencia a ese género y cuyo agresor se caracteriza por pertenecer al género opuesto. La violencia de género tiene también, además de esta caracterización binaria de sus protagonistas (hombre-mujer), un componente subjetivo, misógino, que es el que guía la conducta del autor: causar un daño por el hecho de ser mujer. Por lo tanto y como antes se dijo, no cualquier ejercicio de violencia contra una mujer es violencia de género, sino sólo aquélla que se realiza contra una persona por el hecho de pertenecer al género femenino.”[6]
A mayor abundamiento, es dable resaltar que, en el plano internacional, la Comisión Interamericana Derecho Humanos ha sostenido que la violencia contra las mujeres es una clara manifestación de la discriminación en razón de género[7]; la ha descrito como un problema de derechos humanos. Además, la Comisión ha concluido en reiteradas oportunidades que la violencia contra las mujeres es una manifestación de costumbres sociales que relegan a la mujer a una posición de subordinación y desigualdad, colocándola, en consecuencia, en una situación de desventaja en
comparación con el hombre[8].
Por su lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Penal Castro Castro vs. Perú, en cuanto a los aspectos específicos de violencia contra la mujer, estableció que aplicará el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos – derecho a la integridad personal – y fijará sus alcances, tomando en consideración como referencia de interpretación las disposiciones pertinentes de la Convención Belém Do Pará y la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ya que estos instrumentos complementan el corpus juris internacional en materia de protección de la integridad personal de las mujeres, del cual forma parte la Convención Americana[9]. Es decir, la Corte Interamericana para conceptualizar la violencia de género, acude a la definición prevista por el art. 1 de la Convención Belem Do Pará y a la CEDAW, limitándose a aplicar el art. 5 de la CADH en función de dicha normativa.
En esta línea de pensamiento, la Corte Interamericana también ha establecido “que no toda violación de un derecho humano cometida en perjuicio de una mujer conlleva necesariamente una violación de las disposiciones de la Convención de Belém do Pará”[10], exigiendo para la configuración de violencia de género que la agresión sufrida por la víctima debe tener “como motivo o finalidad, o al menos alguna connotación o efecto, basado en el sexo o género de la víctima”[11].
Podemos afirmar entonces que la violencia de género implica cualquier acto de violencia físico, sexual, psicológico, moral, patrimonial, que inciden sobre la mujer por razón de su género, basado en la discriminación, en las relaciones de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos que subordinan a la mujer[12].
A manera de conclusión, se puede entender del espíritu de la norma nacional e internacional analizada, como así también de la doctrina jurisprudencial traída a conocimiento, que los legisladores y operadores jurídicos al definir el término “violencia contra la mujer” – si bien no utilizó el término “género” – entendieron que la expresión “violencia de género” está circunscripta a la violencia contra la mujer, y no a otra clase de violencia que también puede ser utilizada en la sociedad contra el género masculino. Es decir, debemos entender que cuando nos referimos a violencia de género, nos estamos refiriendo a violencia contra la mujer perpetrada por razón de su género. “La Violencia contra la mujer no es una cuestión biológica ni doméstica sino de género”[13].
III.- DELITOS DE GÉNERO EN EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO.
El día 14 de Noviembre de 2012, el Congreso Nacional sancionó por unanimidad la ley 26.791, la cual fue promulgada por el Poder Ejecutivo con fecha 11 de Diciembre de 2012, introduciendo de esta manera en el articulado del Código Penal Argentino diversos delitos de género.
En este sentido, la ley 26.791 estableció la sustitución de los incisos 1º y 4° del artículo 80 del Código Penal, los cuales quedaron redactados de la siguiente forma: Artículo 80: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: Inc. 1°. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.”
Inc. 4°. “Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión.”
Asimismo, la normativa en estudio incorporó como incisos 11 y 12 del artículo 80 del Código Penal los siguientes textos: Inc. 11. “A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”. Inc. 12. “Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°.”
También se puede observar que se modificó el artículo 80 in fine, excepcionando la aplicación de las circunstancias extraordinarias de atenuación en ciertos supuestos, quedando redactado de la siguiente manera: “Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.” – el subrayado me pertenece e indica la reforma introducida -.
III. a.- Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víctima. Circunstancias extraordinarias de atenuación.
La ley 26.791 agregó al art. 80 inc. 1 como circunstancia calificante, nuevas calidades del sujeto pasivo, respecto del sujeto activo, estableciendo la prisión o reclusión perpetua cuando se matare al “ex cónyuge o persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”.
De esta manera resulta aplicable la mayor penalidad prevista por la ley cuando el sujeto activo cometa un homicidio que tenga como sujeto pasivo a una persona que revista la calidad de su ex cónyuge o con quien mantuvo o mantenía una relación de pareja. Por lo tanto quedan comprendidas en la agravante el concubinato y el noviazgo – como así también, tal como surge de la letra del texto, el ex concubino/a y ex novio/a – siempre que haya habido una “relación de pareja” entre el agresor y la víctima, situación que excluye las meras relaciones pasajeras, transitorias o amistosas.
Cabe destacar que urge la necesidad de precisar la extensión del término “relación de pareja”, en pos de salvaguardar el principio de legalidad rector en la materia penal, el cual exige por mandato constitucional la mayor precisión posible en la descripción de la acción típica.
Resulta un tanto confuso interpretar exactamente qué cualidades o características deben revestir dos personas que llevan una “relación de pareja”, porque si bien la palabra “cónyuge” o “ex cónyuge” son conceptos definidos en el ordenamiento civil actual, no pasa lo mismo con la expresión “relación de pareja”[14]. Es por ello que este término – siendo que no se exige que haya mediado convivencia – debe entenderse como “una relación meramente afectiva, que puede o no presuponer convivencia o vida común”[15]. También resultaría viable, como lo hace parte de la doctrina, a efectos de resguardar la precitada garantía constitucional de máxima taxatividad penal, recurrir al nuevo Código Civil y Comercial unificado de la Nación, el cual en su art. 509 define la unión convivencial como “unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”[16].
Como se puede apreciar, los noveles agravantes son circunstancias objetivas que determinan un plus de injusto que justifica el incremento de la pena.[17] En este sentido, me permito afirmar que el tipo subjetivo de la figura penal analizada, al tratarse de una figura dolosa – resultando admisible el dolo eventual -, se satisface únicamente con la intención de matar a un sujeto unido vincular o relacionalmente al sujeto activo; no exigiéndose en consecuencia la intención de realizarlo con motivo de su género o sexo – por ende, el sujeto pasivo puede pertenecer al sexo masculino o femenino –, por lo cual esta clase de homicidios no configuran un delito de género.
El tipo penal no exige, en su faz subjetiva, que el homicidio se haya producido como una manifestación de la violencia de género, sino que basta con que el resultado haya tenido como sujeto activo y pasivo, a personas unidas vincularmente o por una relación de pareja. En caso de concurrir la circunstancia objetiva prevista y un contexto de violencia de género –
siendo la víctima una mujer y el autor un hombre -, entiendo que la figura analizada deberá hacerse concurrir idealmente con el inc. 11 del art. 80.
III. a. 1.- Circunstancias extraordinarias de atenuación.
Por último, debemos analizar la fórmula agregada por la ley 26.791 en las circunstancias extraordinarias de atenuación del último párrafo del art. 80[18], la cual estableció: “Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”. De esta manera se impuso que estas circunstancias graves e inusitadas que ocurren fuera del orden común o natural – que no fundamentan la emoción violenta[19] y que hacen perder vigencia a los vínculos o relación de pareja agravantes – no son aplicables cuando el autor del homicidio realizó con anterioridad actos de violencia contra la mujer víctima de ese delito.
El problema que plantea este precepto se sitúa en que la fórmula semántica empleada no es precisa. Al analizarla literalmente, observamos que el legislador ha optado por un sistema numérico de actos de violencia[20], entendiendo que no se aplicará el atenuante de mención cuando el autor del homicidio haya cometido “actos de violencia” con anterioridad al episodio de violencia actual. Es decir, la normativa exige que deben existir, como mínimo, para descartar el atenuante, dos actos de violencia anteriores al homicidio actual por parte del agresor contra esa mujer víctima del homicidio.
Asimismo, se vislumbra que la fórmula utilizada para exceptuar la aplicación del atenuante pareciera no hacer referencia a si los actos de violencia anteriores deben haber sido ya declarados como tales por una sentencia judicial, o bien si ello no es necesario – bastando con denuncias penales en las cuales el agresor resulte sindicado, o procesos penales seguidos en su contra con imputación formal sin que haya recaído sentencia -. En el primer supuesto, en caso de exigirse el juzgamiento anterior de estos actos, se podría infringir el principio ne bis in ídem, ya que se le estaría agravando la pena por una conducta anterior ya juzgada; mientras que en el segundo supuesto, se infringiría el principio de in dubio pro reo, toda vez que no hay sentencia condenatoria firme.
Como se puede ver, esta nueva regulación deja en manos del operador judicial un espacio importante de discrecionalidad, lo cual lesiona ostensiblemente la seguridad jurídica y el principio de máxima taxatividad inherente a la materia penal.
A manera de solución, al entender que esta decisión legislativa, que se ha concretado en el último párrafo del art. 80, es un instrumento dirigido a prevenir y castigar específicamente la violencia contra la mujer, a mi criterio, compartiendo postura de parte de la doctrina[21], debe entenderse que estos “actos de violencia anteriores” – a lo que refiere la ley – pueden o no ser configurativos de delito, debiendo encuadrar en la definición de violencia de género de la ley 26.485 y la Convención Belem Do Pará, y por lo tanto no demandan el previo dictado de una sentencia penal condenatoria en relación con tales circunstancias.
III. b.- Homicidio agravado por odio de género.
Como ya se dijera ut-supra, el inciso 4° del art. 80 fue modificado por la ley 26.791, incorporando como calificante del homicidio, cuando se matare a otra persona por “odio de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión”.
En este supuesto, la reforma legislativa tuvo por objeto imponer un plus punitivo cuando la acción de matar conlleva la motivación de odio que se siente por la víctima por pertenecer a un determinado género, sea masculino o femenino. En este caso, el agresor mata por odio al género humano – constituido por los sexos masculino y femenino -, sea por las diferencias o desigualdades que ello implica[22]. Asimismo, se incluye en este supuesto al sujeto activo que mata por “misoginia”[23], es decir, tal como lo define la Real Academia Española, por aversión u odio a la mujer.
Así también se castiga más severamente a la persona que mata a otra por el odio que le genera la orientación sexual de la víctima, es decir, por su inclinación sexual: homosexual, bisexual o heterosexual. “El homicida actúa debido a su desprecio por el modo en que la víctima vive su sexualidad y sus relaciones”[24].
Abarca el texto penal, no solo el odio o aversión a determinada persona por su pertenencia biológica al género masculino o femenino, y su orientación sexual, sino también el odio a la identidad de género. En este punto resulta ineludible referirse al concepto de identidad de género prevista en el art. 2 de la ley 26.743, que entiende por tal, “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.
Entonces podemos afirmar que “en los casos de homicidio por odio a la identidad de género, el autor mata a otra persona porque odia la elección de identidad sexual elegida por la víctima”[25]. En estos supuestos se configuraría el delito cuando el agente mata a una persona transexual; es decir, a quien siendo hombre se ha convertido en mujer o a quien siendo mujer ha decidido ser hombre, modificando su apariencia y/o función corporal por cualquier medio.
Finalmente la nueva regulación también agrava la pena a quien diera muerte por odio a la expresión de la identidad de género de la víctima. En este caso, a diferencia del caso precedente, “la víctima no ha cambiado de género sexual, pero se comporta y expresa como si perteneciera al género contrario”[26]. Aquí quedarían encuadrados los casos de travestismo y transformismo.
III. c.- Femicidio.
Con el nuevo texto legal introducido por la reforma, el inc. 11 del art. 80 agrava el homicidio contra “una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”, contemplando así la figura del “Femicidio”, tal como lo denomina la doctrina.
Esta figura penal se erige en la parte central de la reforma originada por la ley 26.791, pues el andamiaje de argumentos legislativos se centró, justamente, en esta cuestión.
El femicidio contempla la muerte de una mujer en un contexto de género o sea que no se estaría en presencia de esta casuística ante un hecho de violencia de cualquier intensidad pero sólo efectuado contra una mujer. Es la muerte de una mujer en un contexto de género, por su pertenencia al género femenino – porque es una mujer –, existiendo una situación de subordinación y sometimiento de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigual de poder. En este sentido, encontramos que la ley 26.485, en su art. 4, establece que por “relación desigual de poder” debe entenderse que es la relación “que se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales”.
Siguiendo lo expresado por Buompadre, podemos afirmar que estamos ante “un tipo de homicidio agravado por la condición del sujeto pasivo y por su comisión en un contexto ambiental determinado”[27]. En consecuencia, el plus punitivo atribuido responde a la calidad de mujer del sujeto pasivo y a que la violencia se ejerce en un contexto de género donde
existe una relación desigual de poder.
No desconozco el planteo de inconstitucionalidad del régimen legal del femicidio propugnado por parte de la doctrina, donde se alega que afecta directamente el principio constitucional de la igualdad de la ley previsto en el art. 16 de la C.N., mencionando como principal fundamento la mayor protección jurídica que se le concede en ese régimen a una de las partes integrantes de la relación heterosexual; en este caso a la mujer. En tal aspecto opino que no se viola el mentado principio constitucional, toda vez que “al hombre se le conmina con una mayor pena no sólo, o no necesariamente, porque le mueva un ánimo discriminatorio sino porque en general el acto del hombre hacia su pareja femenina es más grave, y ello se debe a dos motivos: el mayor temor que la agresión de un hombre ocasiona y la mayor posibilidad de que se produzca un resultado lesivo”[28]. No existe una desproporción injustificada del legislador que penaliza mayormente al género masculino como sujeto activo del homicidio de una mujer, debido a que el “fin por perseguido es el de brindar protección a determinadas personas teniendo en cuenta la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, o dicho de otra forma – se busca corregir esa desigualdad ahora dándole una protección a quién se la tiene como más vulnerable en esa relación”[29].
Retomando el análisis de la figura penal en estudio, advierto que el problema que plantea la misma, reside en que el tipo penal objetivo posee un elemento normativo extralegal, es decir, elementos normativos cuya definición no se encuentra en el propio cuerpo del Código Penal. El tipo penal exige que la muerte de la mujer a manos del hombre se haya producido mediando “violencia de género”.
En este sentido, Buompadre define un contexto de género como “un ámbito específico en el que existe una situación de subordinación y sometimiento de la mujer por el varón, basada en una relación desigual de poder”[30].
Sin embargo, se trata de un elemento normativo extralegal vinculante para el juez, por lo cual el concepto de violencia de género no queda librado a su interpretación, ni depende de creación jurisprudencial, sino que su definición es la que estipula la legislación que la regula, en el orden internacional y nacional.
En consecuencia, para conceptualizar el término “violencia de género” debe recurrirse a la Convención Belem Do Pará a nivel internacional, y a la ley 26.485 a nivel nacional, remitiéndome al análisis efectuado en el apartado II del presente trabajo, en honor a la brevedad.
Entiendo necesario recurrir a la doctrina surgida de los fallos judiciales de nuestro país para delimitar correctamente la aplicación de la figura en estudio. Tenemos que ser conscientes que al ser reciente la entrada en vigencia del Femicidio, consecuencia lógica de ello es que no exista en nuestro país un vasto desarrollo jurisprudencial sobre el tema.
En primer lugar, entiendo pertinente que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 9 de Capital Federal, con fecha 23 de agosto de 2012[31], condenó a un hombre a 21 años de prisión por los delitos de Homicidio agravado por haber sido cometido con un arma de fuego en grado de tentativa en concurso real con tenencia ilegal de arma de fuego. No obstante, en dicho precedente, si bien al momento del hecho delictivo y dictado de la sentencia, no se encontraba vigente la figura del “Femicidio” en nuestro Código Penal, el tribunal hizo referencia al mismo. Es decir, si bien no se calificó el hecho delictivo en razón del contexto de violencia de género, se utilizó por primera vez en nuestro país el término “femicidio” en un precedente judicial.
Así fue que el Tribunal Oral en lo Criminal expresó: “No cabe duda de que la muerte de una mujer a consecuencia de la violencia de género constituye una categoría sociológica claramente distinguible y que ha adquirido especificidad normativa a partir de la Convención de Belem do Pará. No hay razón, en consecuencia, para no darle nombre y, en tal sentido, cabe señalar que la conducta de Javier Claudio Weber constituye un intento de femicidio, entendiendo por tal la muerte de una mujer –o de una persona con identidad femenina– ejecutada por un varón en razón del género”.
Asimismo, detalló que: “El femicidio es, en sí mismo, la expresión extrema de la violencia de género por cuanto implica la negación de la vida misma”, aclarando que la conducta del condenado “es de aquellas que constituyen el objeto de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”. Los magistrados sostuvieron que el accionar del encartado “estaba dirigido a provocar la muerte de C. F. en razón de su condición de mujer y fue llevada a cabo por quien había compartido con ella una vida en común en el marco de una unidad familiar”.
Así también podemos observar, una vez vigente el Femicidio en nuestro Código Penal, lo expresado por el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 17 de Capital Federal en el auto de procesamiento y prisión preventiva de fecha 06 de Marzo de 2013[32], estableciendo que: “El femicidio es una figura penal que ha sido recientemente incorporada por la ley 26.971 al catálogo punitivo y se encuentra normativamente definido como la acción de dar muerte a una mujer llevada a cabo por un hombre mediando violencia de género. En el caso resulta claro la pertenencia al género masculino por parte del autor y al femenino por parte de la víctima, y para conceptualizar los alcances normativos del elemento “violencia de género” debe considerarse especialmente la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, República Federativa del Brasil del 9 de Junio de 1994, ratificada por ley 24.632) en cuanto establece que ‘…debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado…’ (art. 1).”
Por último, me permito analizar un precedente del Tribunal Oral Nº 1 de la Provincia de Corrientes, de fecha 06 de Abril de 2015[33], donde se condenó a un hombre a la pena de prisión perpetua por considerarlo autor penalmente responsable del homicidio de su ex pareja mediando violencia de género. En este fallo, los magistrados tomaron como norte de inspiración la cita que hace la obra “EL DELITO DE FEMICIDIO Aspectos POLITICOS CRIMINALES Y ANALISIS DOGMATICOS – JURIDICOS – GUSTAVO A AROCENA – JOSE D- CESANO – pag. 87 – Ed.Bdf -2014”, entendiendo que de esta manera se establece en forma precisa cuales son los indicadores a tener en cuenta al momento de sopesar si en el ámbito de la pareja existió o no violencia de género. Hago referencia a la cita en la cual se establece que “en el ámbito de la Psicología se informa que los femicidios estadísticamente son protagonizados en la mayorías de los casos por esposos, novios, concubinos, o amantes, mas que por otras personas y que se producen en dinámica de parejas caracterizadas por determinadas constantes, a saber : el control de la mujer como sinónimo de posesión y con la idea de dominarla, los celos patológicos, el aislamiento de la victima de su familia y amigos para perpetuar la violencia, el acoso que satura la capacidad critica y el juicio de la ofendida, la denigración y humillaciones de la agredida, y la indiferencia ante sus demandas afectivas, entre otras . YAVARONE, M.-GATESCO, C. –BUSANIA, C.,”femicidio; ultimo escalón de la violencia” en AA.VV., Compromiso social frente a las problemáticas actuales. Compilado de los trabajos presentados en el XIII Congreso Argentino de Psicología.-Córdoba, Argentina, 2009, Compiladoras Varias, Lerner, Córdoba, 2010, PP.637.638”.
III. d.- Homicidio transversal o vinculado.
El inciso 12 del art. 80, tras la reforma legislativa en estudio, quedó redactado de la siguiente manera, agravando la pena cuando se matare: “con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inc.1”; incluyendo así la figura del homicidio transversal o vinculado.
Este novel calificante del homicidio exige causar la muerte de una persona – sin distinción de sexo o condición – para causar sufrimiento a su cónyuge, ex cónyuge o persona con la que mantiene o ha mantenido una relación de pareja – haya mediado o no convivencia -.
Es decir, se mata para que otra persona sufra por esa muerte. Esta figura del homicidio implica matar a una persona con el propósito de lograr sufrimiento, padecimiento o dolor ajeno.
Buompadre atinadamente afirma que lo que caracteriza a este delito es su configuración subjetiva, la que se traduce en la finalidad perseguida por el agresor –causar sufrimiento a una tercera persona -, sin que sea necesario lograr efectivamente el fin propuesto, siendo suficiente para la consumación del delito que se haya matado con dicha finalidad.[34]
En este aspecto vemos que esta modalidad del homicidio añade en el tipo subjetivo un elemento intencional. No basta con el dolo propio de todo homicidio, sino que se requiere matar para lograr que otra persona sufra, no siendo necesario que esta persona realmente sufra por esa muerte – bastando con la intención de hacer sufrir -.
Al momento de justificar el plus punitivo que recibe este tipo de homicidio, es posible avizorar que la razón del mayor castigo está en que el autor “mata a inocentes para hacer sufrir a un tercero (…) Además, de la crueldad que con ello exhibe, produce dos víctimas: el muerto y la persona que sufre por esa muerte. Con lo cual la entidad del injusto es superior a la del homicidio simple y el reproche que se le puede formular al autor o a la autora, más severo”[35], máxime teniendo en cuenta la relación vincular o de pareja que une al sujeto activo con la persona sufriente.
III. e.- Lesiones calificadas por circunstancias del art. 80 del C.P. Promoción de oficio de la acción penal por mediar interés público. Desistimiento de la acción.
La incorporación de los delitos de género realizada por la ley N° 26.791, impactó directamente en los delitos de lesiones leves, graves y gravísimas. Ello en virtud de la técnica legislativa preexistente utilizada por el art. 92 del Código Penal, el cual establece que “Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80, la pena será: en el caso del artículo 89 de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez años; y en el caso del artículo 91, de tres a quince años”.
Como se puede apreciar, las lesiones se agravan en función de las circunstancias del art. 80 del C.P., por lo cual la incorporación de la cuestión de género como agravante del homicidio – ya analizada a lo largo del presente trabajo – también opera como agravante de aquella figura penal. En pocas palabras, a partir de la reforma, las lesiones se agravan por la relación de pareja con la víctima, por odio de género, por cometerse contra una mujer mediando violencia de género y por venganza transversal; incorporándose de esta manera la perspectiva de género como circunstancia calificante – merecedora de plus punitivo – en el delito de lesiones.
III. e. 1.- Promoción de oficio de la acción penal por mediar interés público.
Especial atención merece el análisis de las lesiones leves agravadas en función del art. 80 inc. 1, 4, 11 y 12, toda vez que siguiendo lo establecido por el art. 71 y 72 inc. 2 del Código Penal, al ser lesiones leves, dependen de la instancia privada de la víctima para la formación de causa penal. Es decir, si las lesiones producidas resultan leves, el Ministerio Público solo puede ejercer la acción penal si la víctima promovió la misma.
Entiendo en este caso, que al resultar las lesiones leves agravadas por perspectivas de género, corresponde proceder de oficio – prescindiendo de la instancia de la acción penal por parte de la víctima -, toda vez que media una razón de interés público, de conformidad con lo preceptuado por el art. 72 inc. 2 in fine del C.P.[36]
Nuestro Código Penal, en lo relativo al delito de lesiones leves, cede la limitación de improcedencia de oficio, cuando mediaren en el caso, razones de seguridad o razones de interés público, refiriéndose este último supuesto cuando el hecho excede el marco de lo individual respecto de la víctima, su conocimiento y juzgamiento resulte útil, conveniente o necesario para el orden o bienestar de la comunidad; supuesto en el cual podrá procederse de oficio.
En definitiva, son las conductas antisociales que por tanto, irradian sus efectos más allá de las partes involucradas en el conflicto, las que habilitan el ingreso del ius poenale al tratamiento de una cuestión que, por regla, hubiere quedado reducida al ámbito privado.[37]
Como ya se adelantara, estimo que el juzgamiento del tipo de conductas delictuales que se producen en un contexto de violencia de género superan el ámbito de lo privado o de lo individual respecto de la víctima, resultando de interés público y social su juzgamiento, en cumplimiento de los compromisos contraídos internacionalmente.
La actuación del Estado frente a las acciones delictivas acontecidas en un marco de este tipo de violencia fue evolucionando bajo el acogimiento de nuevos paradigmas, entre los cuales juega un papel relevante la internacionalización del reconocimiento de los derechos humanos. Nos ilustra en este aspecto la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (C.E.D.A.W.). Esta Convención y los demás tratados incorporados configuran el llamado “bloque de constitucionalidad” a los que se les reconoce operatividad y, como corresponde, dentro de todo el sistema normativo, que es jerarquizado, todos los comportamientos deben encontrar una solución tal dentro del mismo que guarde coherencia con las normas de jerarquía superior. Por ello, desde la perspectiva señalada, corresponde acudir también a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer o “Convención de Belem do Pará”, (ratificada por Ley Nº 24.632 del año 1996), siendo su objetivo proteger los derechos de las mujeres frente a las situaciones de violencia que puedan afectarlas.
En este contexto, se dictó la Ley Nacional 26.485 de Protección Integral de las Mujeres, la cual establece en su artículo 1° “Las disposiciones de la presente ley son de orden público” y, a nivel provincial, el acogimiento de los nuevos paradigmas referenciados se vio reflejado a través de la sanción de la Ley 8226, la cual adhiere expresamente a la normativa nacional de mención.
Surge del análisis de todo el plexo normativo que el órgano estatal encargado de la persecución penal está obligado a actuar en aquellas situaciones que comprometen el interés público, entre las cuales se encuentra las de violencia de género, por lo que considero que se salva así el obstáculo de procedibilidad correspondiendo la intervención de oficio.
En la última década se percibió un necesario cambio cultural, de entender y considerar a la Violencia de Género como un asunto de interés público, no íntimo y privado, que afecta a un sector de la sociedad que lucha para garantizar y hacer respetar sus Derechos.
En apoyo a la postura formulada, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal tiene dicho, de manera contundente, que en casos de lesiones sufridas por una mujer en un contexto de violencia de género: “Potencialmente se vislumb
ra un riesgo que afecta su integridad –psíquica o física – y así se ve excedido el marco de intimidad en que se veía protegida y autoriza, que en garantía de “un interés público” que la involucra la acción pueda ser ejercida de manera oficiosa (…) De momento y en el caso concreto existe ese interés público que habilita al Ministerio público a actuar sin que se haya instado la acción (…) la Convención conocida como de “Belem Do Pará” en su afirmación introductoria y los artículos 3, 4, 5, 7 (especialmente inciso f) y 13, entre otros, vienen para mí a darle a estos sucesos el alcance del interés público previsto en el ordenamiento sustantivo (art. 72 inc. 2° del Código Penal)”. [38]
Además de la razones de congruencia normativa, es necesario entender que las lesiones sufridas por la mujer víctima, suele ostentar carácter doméstico, es decir, se produce intramuros, y cometida a manos de su cónyuge, ex cónyuge o persona con quien tiene o ha tenido una relación de pareja. Ello implica que, generalmente, la víctima siente un temor reverencial ante su agresor, ya sea por el contexto de violencia cotidiano que sufre, porque aquel es el sostén económico del hogar o por la falsa creencia de una necesidad de conservar la familia pasando por alto estos hechos. Así también, es común que la mujer víctima tema la inacción de la justicia, sabiendo que ella deberá regresar a su hogar y enfrentar nuevamente a su agresor, quien probablemente tomará conocimiento de la denuncia penal que se radicó, con las represalias que ello genera. Estos factores son lo que influyen a la víctima de violencia de género al momento de decidir radicar una denuncia penal. Estos factores son lo que hacen creer a la víctima que recurrir a la Justicia Penal no será una solución a su problema, por el contrario, le traerá mayores consecuencias.
Es ahí donde el Estado debe intervenir, dejando de lado todo tipo de formalismos legales. Si bien no desconozco que un sector importante de los operadores jurídicos niega la posibilidad de proceder en estos casos si no se ha instado debidamente la acción penal, entiendo que estos no logran comprender la real envergadura de la problemática.
Esta clase de delitos – lesiones leves – son el comienzo de una violencia sistemática que la víctima sufrirá a manos de su pareja, la cual va en constante progreso, aumentando su intensidad. ¿A caso esperamos a que la lesión sea grave para poder investigar de oficio y sancionar? ¿Y si en el lugar de ser graves o gravísimas resulta un femicidio? ¿Puede justificarse esta inacción estatal por tecnicismos legislativos?
El interés público en investigar este primer escalón de la violencia de género no solo se vislumbra en los compromisos internacionales asumidos, sino también en la situación de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima frente a su agresor. La defensa del género femenino, la protección de la mujer víctima de violencia física dentro de su hogar por parte de su pareja, por más leve que sea la lesión, son de interés público, incumbiendo a la sociedad en su conjunto y al Estado su prevención y sanción.
Es por ello, que propongo como mejora normativa, a efectos de evitar la discusión sobre la procedencia de oficio en esta clase de delitos, legislar en tal sentido, reconociendo expresamente la violencia de género como de interés público, posibilitando al Estado a ejercer la acción penal sin necesidad de instancia privada.
III. e. 2.- Desistimiento de la acción penal por parte de la víctima.
Por otra parte, es dable analizar el supuesto en que la mujer víctima que denunció penalmente e instó la acción penal por las lesiones sufridas por su pareja, luego decide retractarse, solicitando que la causa penal no siga su curso.
Entiendo que lo solicitado por la víctima en cuanto a la interrupción del proceso penal por ella iniciado, no resulta procedente, siendo que el delito de lesiones leves es de acción penal pública, aunque dependiente de instancia privada. Por ende, instada la acción por el legitimado a hacerlo, la acción penal queda en manos del Estado, quien la ejercerá de oficio – sin perjuicio de la postura adoptada en el apartado precedente, donde se considera que la acción debe promoverse por el Estado desde la comisión del hecho delictivo por razones de interés público -. “La instancia privada motiva la intervención del acusador público una vez instada la acción penal por el particular ofendido; dicha acción penal tiende a la sanción y encierra un interés público”[39]
En este sentido me permito analizar un precedente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal, en el cual la defensa cuestionó el auto de procesamiento de su pupilo procesal, toda vez que no se habría contemplado la rectificación de la denunciante e incluso su desistimiento de la acción penal ya que al efectuar la denuncia, supuestamente se encontraba en un momento de confusión y nerviosismo. Estas actuaciones penales se iniciaron con la denuncia que formuló la víctima ante la Oficina de Violencia Doméstica donde, tras relatar detalladamente el hecho sucedido, fue interrogada específicamente acerca de su deseo de instar la acción penal, respondiendo afirmativamente. En ese sentido, a criterio de los magistrados intervinientes, estas posteriores manifestaciones de la denunciante “carecen de virtualidad suficiente para detener el proceso de las presentes actuaciones, habida cuenta que la intervención del acusador público obtuvo virtualidad una vez instada la acción penal por el particular ofendido. Por ello, encontrándonos ante un delito de acción pública pero de instancia privada y por ende de carácter irretractable, superado el obstáculo procesal, la titularidad de la acción penal pertenece al Estado, consistiendo la voluntad de la ofendida en un mero requisito de habilitación del ejercicio de la acción penal por su titular. En consecuencia, lo manifestado por la denunciante no resulta idóneo para finalizar el trámite de esta investigación (ver de esta Sala, recurso n° 33.903, “Portillo”, rto: 6/6/08), como pretende la defensa.”[40]
IV.- ESTANDARES PARA UNA CORRECTA REACCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO.
IV. a.- IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA, CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS SIN PENA, EN CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO.
Resulta indispensable analizar, a la luz de la jurisprudencia de los tribunales nacionales, la posibilidad de interrupción del ejercicio de la acción penal por parte del Estado – como excepción al principio de legalidad procesal -, cuando se investigan delitos de género. En otras palabras, analizar si resulta posible la aplicación de criterios de oportunidad o métodos alternativos de resolución de conflicto sin pena – como suspensión de juicio a prueba, solución de conflicto, mediación – que hacen cesar, suspenden o interrumpen el ejercicio de la acción penal a manos del Estado, en casos donde se investigan actos de violencia contra las mujeres.
Para encontrar uno de los primeros precedentes judiciales en la materia, es necesario remontarse al año 2010. Encontramos así que la Cámara Nacional de Casación Penal – sala II -rechazó la suspensión del juicio a prueba en un caso de abuso sexual simple, por considerar que la aplicación del instituto de la probation en estos supuestos, constituiría una infracción a los deberes del Estado asumidos por los instrumentos internacionales, en cuanto establecen el deber de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer y establecer procedimientos legales y eficaces, como medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos, de conformidad con la Convención de Belém do Pará y la CEDAW. Surge de la doctrina del mentado
fallo que los jueces, como integrantes del Poder Judicial del Estado, deben interpretar la ley y fundar sus decisiones con arreglo a este compromiso estatal.
Así los magistrados intervinientes categóricamente determinaron que la suspensión del proceso a prueba “es inconciliable con el deber que tiene el Estado de investigar, esclarecer los hechos de violencia contra la mujer, y de sancionar a sus responsables en un juicio con las debidas garantías (…) la suspensión del juicio a prueba obsta a la efectiva dilucidación de hechos que constituirían un delito, este instituto debe ser considerado en relación con las obligaciones asumidas respecto de la concreta respuesta penal frente a los sucesos que impliquen de alguna forma violencia contra la mujer”, pues en estos casos, suspender el juicio a prueba “implicaría afectar las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar, circunstancia que pondría en crisis el compromiso asumido por el Estado al aprobarlas”.[41]
Avanzando en el tiempo encontramos que la Jurisprudencia mantuvo la línea de respeto por los compromisos internacionales asumidos, entendiendo que la acción penal no debe suspenderse ni interrumpirse en delitos de género. Podemos observar así que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el año 2012, en virtud el recurso incoado por la defensa técnica por no concederse la suspensión de juicio a prueba por falta del consentimiento del Agente Fiscal, estableció que “son legítimas las razones de política criminal enunciadas por el fiscal para oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba si el hecho atribuido – configurativo de los delitos de los arts. 90 y 149 bis CP, (…) enmarca en lo que doctrinariamente se conoce como violencia de género, habiendo nuestro país asumido un compromiso internacional a los fines de erradicar la violencia contra la mujer”.[42]
Ya en el año 2013, ante la discusión ya instaurada entre los operadores jurídicos sobre la procedencia de criterios de oportunidad y suspensión del ejercicio de la acción en casos de violencia de género, se expidió la Corte Federal en forma clara y precisa sobre el tópico en cuestión.
En el fallo “Góngora”[43], en consonancia con la línea jurisprudencial analizada ut supra, la Corte entendió que en delitos vinculados a todo tipo de violencia contra la mujer, en los términos de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), “la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente”. En otras palabras, estableció que todo país que ha aprobado la Convención Belem Do Pará – reconociendo su operatividad -, en delitos de género, se ve obligado a ejercer la acción penal hasta la realización de juicio plenario, no pudiendo hacerse cesar ni interrumpir la misma, sino que el proceso iniciado deberá culminar en un debate oral y público, y con una sentencia absolutoria o condenatoria.
Son dos los fundamentos que vertió nuestro Máximo Tribunal para llegar a su conclusión. En primer lugar, recurrió a una interpretación que vincula los “objetivos” o “finalidades generales” de “prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer (art. 7, 1° párrafo de la Convención Belém Do Pará), con la necesidad de establecer un “procedimiento legal justo y eficaz para la mujer” que incluya “un juicio oportuno” (art. 7 inciso f). En este contexto, la Corte asimiló el término “juicio” utilizado por la Convención a “la etapa final de procedimiento criminal”, con el argumento de que “únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por la Convención”.
Y en segundo lugar, la Corte alegó que “el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar el “acceso efectivo” al proceso (cfr. también el inciso “f” del artículo 7 de la Convención) de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria. Cuestión esta última que no integra, en ninguna forma, el marco legal sustantivo y procesal que regula la suspensión del proceso a prueba. Prescindir en el sub lite de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la ‘Convención de Belem do Pará’ para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aquí considerados.”
Ya desarrollado el precedente del Máximo Tribunal de Justicia de la Nación, me permito analizar fallos judiciales posteriores a este, emanados de Órganos Jurisdiccionales inferiores, donde se vislumbra el acatamiento de los lineamientos sentados por la Corte Federal.
Así observamos el fallo de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, del mes de agosto del 2013, donde expresó: “Los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio poseen suma trascendencia por tratarse de acciones que pueden ser encuadradas en la denominada ‘violencia de género” (…). Por ello, es que no resulta viable la probation cuando el delito investigado implica un caso de violencia de género, por tratarse de supuestos en los cuales la normativa involucrada en la cuestión impone la realización del plenario”.[44]
En idéntico sentido, se expidió nuevamente la Sala IV de la Cámara de Casación[45], pero con fecha 24 de Junio de 2015, donde ratificó su postura y confirmó el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 24 de Capital Federal, por el cual se rechazó la suspensión de juicio a prueba a favor de un hombre imputado por lesiones y amenazas contra una mujer mediando violencia de género. Lo hizo con fundamento en las prescripciones de la Convención Belém Do Pará que obligan en estos casos a la realización de un juicio plenario, y citando la doctrina sentada por la Corte Federal en el fallo “Góngora”.
Para finalizar este apartado, entiendo indispensable hacer una propuesta de mejora normativa relativa a la temática aquí analizada. Ello en virtud de que resulta evidente la necesidad de plasmar legislativamente en el derecho interno, lo que surge del análisis de la normativa internacional y la Jurisprudencia Nacional desarrollada, en el único sentido de eliminar toda posibilidad de duda respecto de la prohibición de la aplicación de los institutos alternativos de resolución de conflictos – probation, criterios de oportunidad, conciliación, entre otros – en casos de delitos que suponen violencia contra la mujer.
En tal aspecto, la Novena Reunión del Comité de Expertos del año 2012 abordó expresamente el asunto de la prohibición de la conciliación, mediación o cualquier otro método alternativo que busque una solución extrajudicial. En consecuencia, se dijo: “Prohibir tanto el uso de métodos de conciliación, mediación y otros orientados a resolver extrajudicialmente casos de violencia contra las mujeres, como el uso del criterio o principio de oportunidad, y armonizar la legislación procesal con estas prohibiciones. Si existieran estos impedimentos solo para casos de violencia familiar, intrafamiliar o doméstica, ampliar dichas prohibiciones a otros casos de violencia contra las mujeres.”[46] En idéntico sentido se expresó el informe del mes de mayo de 2013 sobre “Indicadores de Progreso para la implementación de la medición de la implementación de la Convención”. El informe de mención hace una recomendación sobre el tema en análisis, diciendo: “Sanción de legislación que prohíba en forma explícita el uso de métodos de conciliación, mediación, probation, suspensión de juicio a prueba, aplicación del criterio de oportunidad, conmutación de penas u otros orientados a resolver extrajudicialmente casos de violencia”[47]
No desconozco que ha habido un avance en la materia, como lo es el caso de las directivas impartidas por la Procuración General de la Nación, mediante Resolución N° 97/09, a sus Agentes Fiscales, impidiendo prestar su conformidad para la suspensión de juicio a prueba en casos de delitos que presentan connotaciones de violencia contra la mujer. A su vez, en esta línea de pensamiento, también se encuentra la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, la cual mediante la Resolución N° 148/12, estableció como directiva general dirigida a los Sres. Fiscales de Cámara, Fiscales de Instrucción, Fiscales en lo Penal de Menores y Fiscales Correccionales, que en lo sucesivo, se abstengan de propiciar la aplicación de principios de oportunidad – establecidos en el artículo 26 del C.P.P de la Ley 6730 – y de prestar el consentimiento fiscal correspondiente al momento de contestar la vista relativa al pedido de Suspensión del Juicio a Prueba – prevista en el artículo 76 bis del C.P. – en los casos en que el delito investigado implique cualquier forma de violencia de género, intrafamiliar o doméstica, ajustándose a los términos de la Convención Belém Do Para.
Otro avance en la materia fue la derogación del avenimiento que se estipulaba en el art. 132 del Código Penal – posibilidad de conciliación, convenio o acuerdo entre la víctima y el imputado de delito contra la integridad sexual -. Con la ley 26.738, promulgada en el año 2012, se derogó este instituto que establecía que en delitos contra la integridad sexual sufrido por una mujer “El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima”, produciéndose así la extensión de la acción penal.
En conclusión, si bien las resoluciones de Procuración Nacional y de Mendoza, receptan la normativa internacional y la jurisprudencia imperante en la materia, no son más que directivas internas obligatorias para los integrantes del Ministerio Público Fiscal, y responden a cuestiones de política criminal. Es necesario plasmar normativamente los lineamientos analizados – tal como se procedió con la derogación del avenimiento -, insertando expresamente en los Códigos de Procedimientos la prohibición de aplicar criterios de oportunidad y demás métodos alternativos de resolución de conflicto, como así también prever en el Código Penal la imposibilidad de suspensión de juicio a prueba, en los casos de delitos enmarcados dentro de violencia de género.
IV. b.- AMPLITUD PROBATORIA EN DELITOS DE GÉNERO. TESTIGO ÚNICO.
Especial relevancia adquiere la cuestión probatoria en los delitos que encuentran a las mujeres como víctimas y que se cometen en un contexto de violencia de género.
Sabido es que, en la mayoría de los casos, esta clase de delitos reviste calidad de “doméstica”, toda vez que se producen intramuros, es decir, en el interior del hogar, en la intimidad de la pareja, en el núcleo familiar. Consecuencia de ello, la prueba de cargo se ve limitada por la naturaleza del propio caso, siendo común que no existan testigos oculares de lo ocurrido que sean ajenos al conflicto.
En virtud de ello, es preciso revestir de fuerza probatoria la declaración de la mujer víctima, quien resulta ser el único testigo del hecho delictivo, con la entidad necesaria para reunir los elementos de convicción que requiere la ley adjetiva para llevar adelante el proceso penal.
Así también lo han entendido los operadores jurídicos, creando vasta doctrina judicial respecto de la problemática que en este apartado nos convoca.
En esta línea de pensamiento, el Máximo Tribunal de Capital Federal, en un caso de amenazas cometidas contra una mujer en la intimidad del hogar, que encontraba la declaración de la víctima como elemento probatorio único, expresó que el antiguo adagio “testis unus, testis nullus” – con arreglo al cual el testimonio de un solo testigo no reviste calidad de prueba suficiente para acreditar la participación en un hecho delictivo – no tiene gravitación actualmente en la normativa procesal vigente. Afirma esto en virtud de que el Código de rito de Capital Federal adopta como reglas generales la “amplitud probatoria” para demostrar los hechos y circunstancias; y el sistema de la sana crítica racional, como método para valorar la prueba producida[48]. En este sentido, entiende el tribunal que la convicción judicial para resolver no depende de la cantidad de los elementos de prueba que se producen durante el juicio sino del valor y la fuerza probatoria que – fundada y racionalmente- se le asigne a los mismos, “incluso cuando ella principalmente se asiente en el relato de la víctima”. Continua diciendo el Tribunal Superior que “El testimonio de la víctima en estos supuestos tiene en sí mismo valor de prueba para enervar la presunción de inocencia, siempre que se efectúe con las debidas garantías de manera tal que el involucrado pueda desvirtuar el relato de la denunciante. El valor probatorio del testimonio de la víctima en casos donde por su especial modo de comisión no puedan ser corroborados por otros medios, no puede ser soslayado o descalificado dado que ello constituiría una forma de violencia institucional revictimizante contraria a los parámetros internacionales en la materia”.[49]
De igual manera se expidió la Cámara Nacional de Casación Penal, en respuesta al agravio planteado por la defensa técnica de un hombre acusado de cometer el delito de coacciones en un contexto de violencia de género; agravio consistente en que fuera el testimonio de la víctima el elemento de juicio determinante de la imputación. Al respecto, expresó la Cámara, “cabe considerar que en todo caso, la víctima de un hecho llevado a cabo en solitario – sin terceros presenciales- donde sólo el atacante y la mujer estuvieron presentes, justifica que la fuente de comprobación remita a la denunciante”[50].
No debemos olvidar que la ley marco 26.485 de Protección Integral de la mujer, más precisamente en su art. 16 inc. 1, también consagra la amplitud probatoria imperante en la materia en estudio. En este sentido, en un caso de lesiones leves cometido contra una mujer mediando violencia de género, se expresó la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal, diciendo que “la prueba más trascendental es lo dicho por la víctima, y la ausencia de testigos no descarta la existencia del evento. No debe soslayarse que este tipo de conductas suelen llevarse a cabo en el ámbito de intimidad de la pareja (…) El Estado tiene el deber de cumplir con la obligación de tutela real y efectiva de las pautas establecidas en el artículo 16 de la ley 26.485, que incluye el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia.”[51]
Así también ya lo había expresado con anterioridad, en un caso de violencia doméstica que encontraba a la mujer como víctima de amenazas, afirmando que “En virtud de que existe un criterio de amplitud probatoria para acreditar los hechos de este tipo, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en la que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus testigos naturales (artículo 16, apartado “i” de la ley n° 26.485), entendemos que el análisis del caso no puede hacerse como intenta la defensa, esto es, en la cantidad de prueba que hay en el sumario o en la inexistencia de testigos, sino en una pauta inobjetable que es la conducta metódica y violenta que habría practicado el acusado hacia la denunciante durante un plazo que se extiende por años”.[52]
Podemos concluir entonces que la máxima de que el testigo único no es suficiente para constituir una prueba, pierde vigor en los casos de violencia doméstica, atento al contexto de intimidad donde suelen producirse los mismos, lo cual supone una limitación obvia en materia probatoria. Es así que la palabra de la víctima adquiere relevancia, siendo autorizada a crear por sí misma la prueba de un hecho punible, en virtud de la amplitud probatoria prevista por los Códigos Procedimentales y la ley de Protección Integral de las Mujeres, como así también por el sistema de sana crítica racional y libre convicción imperante en materia probatoria en nuestro sistema.
IV. c.- LINEAMIENTOS DE POLITICA CRIMINAL Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA. RESOLUCIONES DE PROCURACIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE MENDOZA.
Las particulares circunstancias que rodean los casos de violencia contra las mujeres, que suponen la indefensión de la mujer víctima ante su agresor – que en muchos casos proviene de su pareja conviviente -, y la situación de vulnerabilidad que ostenta frente a su victimario, exigen una reacción punitiva especial y multidisciplinaria por parte del Estado para mitigar los efectos del delito, y evitar posteriores hechos delictivos de idéntica naturaleza. Es por ello que resulta indispensable la fijación de criterios de política criminal que atiendan las circunstancias especiales que suponen estos casos, y la adopción de medidas de protección de la mujer víctima a fin de evitar consecuencias mayores y la reiteración delictual. Recurriendo al plano internacional, encontramos que en este aspecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe sobre Acceso a la Justicia para las Mujeres víctimas de Violencia en las Américas[53], ofreció un diagnóstico sobre los principales obstáculos que las mujeres enfrentan cuando intentan acceder a una tutela judicial efectiva para remediar actos de violencia. En este sentido, la Comisión formuló conclusiones y recomendaciones a fin de que los Estados actúen con debida diligencia para ofrecer una respuesta judicial efectiva y oportuna ante estos incidentes, fijando estándares importantes de política criminal para los Estados. Entre los más destacables, la C.I.D.H. hizo hincapié en el deber de los Estados de actuar con la debida diligencia requerida ante actos de violencia contra las mujeres, tanto cometidos por agentes estatales como particulares; el deber de investigar actos de violencia de forma pronta y exhaustiva; la obligación de erradicar patrones socioculturales discriminatorios que pueden influir la labor de fiscales, jueces, y otros funcionarios judiciales en la judicialización de casos de violencia contra las mujeres; el deber de garantizar que la actuación del sistema de justicia sea imparcial, independiente, y libre de discriminación; y el deber de garantizar que los familiares de las víctimas tengan un tratamiento digno en el sistema de justicia, entre otros aspectos relevantes.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el precedente “Campo Algodonero”[54] del año 2009 – donde se declaró la responsabilidad del Estado Mexicano por una serie de femicidios cometidos en Ciudad de Juárez -, estableció una serie de reglas para conducir eficazmente el proceso penal en los delitos de género. Así fijó que el Estado deberá conducir eficazmente el proceso penal en curso conforme a las siguientes directrices: “i) se deberá remover todos los obstáculos de jure o de facto que impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de los respectivos procesos judiciales, y usar todos los medios disponibles para hacer que las investigaciones y procesos judiciales sean expeditos a fin de evitar la repetición de hechos iguales o análogos a los del presente caso; ii) la investigación deberá incluir una perspectiva de género; emprender líneas de investigación específicas respecto a violencia sexual, para lo cuál se deben involucrar las líneas de investigación sobre los patrones respectivos en la zona; realizarse conforme a protocolos y manuales que cumplan con los lineamientos de esta Sentencia; proveer regularmente de información a los familiares de las víctimas sobre los avances en la investigación y darles pleno acceso a los expedientes, y realizarse por funcionarios altamente capacitados en casos similares y en atención a víctimas de discriminación y violencia por razón de género; iii) deberá asegurarse que los distintos órganos que participen en el procedimiento de investigación y los procesos judiciales cuenten con los recursos humanos y materiales necesarios para desempeñar las tareas de manera adecuada, independiente e imparcial, y que las personas que participen en la investigación cuenten con las debidas garantías de seguridad, y iv) los resultados de los procesos deberán ser públicamente divulgados para que la sociedad mexicana conozca los hechos objeto del presente caso”. La Corte Interamericana también estableció la obligatoriedad de programas y cursos de capacitación sobre los instrumentos internacionales de Derechos Humanos – en especial la Convención Belém Do Pará y la C.E.D.A.W. – y la doctrina surgida de este fallo, destinados a policías, fiscales, jueces, militares, funcionarios encargados de la atención y asistencia legal a víctimas del delito y a cualquier funcionario público, tanto a nivel local como federal, que participe directa o indirectamente en la prevención, investigación, procesamiento, sanción y reparación en casos de delitos que impliquen violencia contra las mujeres.
Además destacó necesidad de educar a la población Mexicana para enfrentar la discriminación del género femenino, intimando a que el Estado realice un programa de educación destinado a la población en general, con el fin de superar dicha situación. En definitiva, esta sentencia de la Corte Interamericana en el caso del “Campo Algodonero” sentó una doctrina jurisprudencial trascendental para la comprensión y la interpretación de los hechos criminales que se cometen contra las mujeres y sobre todo para dimensionar los contextos de violencia e impunidad que acompañan estos hechos, fijando parámetros y políticas criminales que deben adoptarse en los procesos penales destinados a investigar y sancionar este tipo de conductas, con el único fin de garantizar el acceso a la justicia de las mujeres y su derecho a la reparación de los daños causados. En este sentido, el Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Mendoza, adoptó los lineamientos fijados internacionalmente, en pos de lograr una mayor eficacia en la persecución de delitos de género y asegurar la protección física y psicológica de la víctima, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 7 inc. b de la Convención de Belém do Pará, que impone la necesidad disponer mecanismos para actuar con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer. Así observamos que la Procuración General del Máximo Tribunal de Mendoza, dictó lineamientos generales de actuación con el objetivo de sostener la unidad funcional de los miembros del Ministerio Público. A través de la Resolución Nº 16/12, como primera medida de política criminal, a efectos de logar la mayor eficacia posible en el impulso procesal, dispuso la obligación de consultar en el buscador de personas del Sistema de Gestión informático, la existencia de causas que se tramiten contra el mismo imputado por causa de violencia de género en todas las Unidades Fiscales de la Provincia, con el único sentido de darle un tratamiento conjunto por la conexidad subjetiva existente. Así también, mediante Resolución Nº 148/12, como ya se analizara anteriormente, estableció como directiva general dirigida a los Agentes Fiscales del Ministerio Público, que en lo sucesivo, se abstengan de propiciar la aplicación de principios de oportunidad y de prestar el consentimiento fiscal correspondiente al momento de contestar la vista relativa al pedido de Suspensión del Juicio a Prueba, en los casos en que el delito investigado implique cualquier forma de violencia de género, ajustándose a los términos de la Convención Belén Do Para y de las leyes nacionales y provinciales vigentes en la materia. En pos de asegurar los derechos de las víctimas, emitió la Resolución N° 300/13, estableciendo que el Ministerio Público Fiscal, debe atender y asesorar a las víctimas, brindándole información respecto el estado de la causa, situación del imputado y facultades que puede ejercer en el proceso penal. A su vez, en vista de lograr la mayor eficacia del proceso iniciado y mayor celeridad, priorizando el tratamiento conjunto de causas penales contra un mismo imputado, dictó la Resolución Nº 300/14, donde impartió como directiva general dirigida a los Fiscales de Instrucción, que en los casos de denuncia por violencia de género el agente fiscal en turno deberá consultar a fin de corroborar la existencia de otros procesos en trámite o archivados que existan en la Unidad Fiscal, respecto del agresor, debiendo acumularse en un solo agente fiscal todas las causas en trámite o archivadas de violencia de género o intrafamiliar, seguidas contra el mismo, previo tomar las medidas urgentes que garanticen la integridad física de las personas agredidas. Ya a fines del año 2014, se logra observar que el Procurador General de Mendoza insistió en el perfeccionamiento de la política criminal en casos de violencia contra la mujer y el énfasis en priorizar las medidas de protección de las víctimas de este flagelo. Así, a través de la Resolución N° 629/14, destacó expresamente la necesidad de consolidar la implementación de políticas dirigidas al abordaje de la violencia de género de acuerdo al rol que tiene el Ministerio Público Fiscal, de conformidad con los instrumentos internacionales de promoción y protección de los derechos de las mujeres suscriptos por la Nación Argentina y con la normativa legal nacional y provincial relativa a esta problemática. A su vez resaltó el deber de suministrar la debida atención y el tratamiento apropiado y específico a las mujeres víctimas cuando toman el primer contacto con el Ministerio Público Fiscal, con el objeto de salvaguardar el acceso a la justicia, disponer rápidamente la realización de exámenes periciales con el objeto de preservar las pruebas y proporcionarle a las víctimas el acompañamiento necesario por parte de los organismos pertinentes; resaltando que uno de los ejes principales en los casos de atención de víctimas de violencia de género, es facilitar el acceso a la justicia y minimizar la victimización secundaria, realizando todos los esfuerzos para que el proceso penal no incremente el padecimiento experimentado como consecuencia del delito.
Es por ello que por intermedio de esta Resolución del año 2014, se estableció como directiva general dirigida a los Fiscales de Instrucción, Ayudantes Fiscales, Secretarios de Unidades Fiscales y Personal Administrativo integrantes del Ministerio Público:
a.- “Profundizar el enfoque de género e intensificar los esfuerzos dirigidos a facilitar el acceso a la justicia a las víctimas de violencia de género e intrafamiliar”.
b.- “Reducir los tiempos de espera y tornar mínimas las molestias propias del proceso penal que pudieren ocasionarse a las víctimas de violencia de género o intrafamiliar”.
c.- “Realizar las correspondientes comunicaciones y derivaciones a los organismos de Asistencia a Víctimas de carácter municipal y/o provincial, a fin de su abordaje y contención”. De esta manera se busca dar intervención a los diferentes órganos estatales especializados en la materia, destinados a realizar un abordaje multidisciplinario y contención psicológica sobre las víctimas. Así encontramos, a nivel provincial, la Dirección de la Mujer dependiente de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza[55], la cual presta un servicio gratuito de acceso a la justicia dirigido a la mujeres víctima de violencia de género; mientras que a nivel municipal, algunos Municipios de la Provincia cuentan con un sector denominado “Área de la Mujer”, que reviste la calidad de organismo de asistencia multidisciplinaria a la víctima de violencia contra la mujer. Ineludiblemente, debo hacer referencia, en el orden nacional, a la Oficina de la Mujer[56], creada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la Acordada N° 13/2009.
d.– “Tener en consideración el resguardo de la seguridad de las víctimas de violencia de género o intrafamiliar, disponiendo las medidas pertinentes que excluyan el contacto del imputado con la víctima”. Ello implica la obligación del Agente Fiscal avocado a la investigación del caso, de adoptar de manera inmediata las medidas de protección de la integridad física y psicológica de la víctima. En este sentido, se busca imponer al imputado la prohibición de contacto y acercamiento a la mujer víctima, el establecimiento de rondines policiales en el domicilio de aquella asegurando la prevención de nuevos hechos delictivos, entre otras medidas que se estimen oportunas en el caso concreto.
V.- CONCLUSIONES.
Analizada la normativa nacional e internacional que regula la violencia contra la mujer, como así también la doctrina de autores reconocidos en la materia y jurisprudencia imperante, para finalizar el presente trabajo de investigación, se extraen las siguientes conclusiones: – A efectos de definir conceptualmente el término “violencia de género”, se puede afirmar que esta terminología implica cualquier acto de violencia físico, sexual, psicológico, moral, patrimonial, que inciden sobre la mujer por razón de su género, basado en la discriminación, en las relaciones de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos que subordinan a la mujer. Surge del espíritu de la normativa nacional – ley 26.485 – e internacional – Convención Belém Do Pará y C.E.D.A.W. – que regula la materia, y de la doctrina jurisprudencial analizada, que los legisladores y operadores jurídicos entienden que la expresión “violencia de género” está circunscripta a la violencia contra la mujer, perpetrada por razón de su género. –
La ley 26.791 agregó al art. 80 inc. 1 como circunstancia calificante, nuevas calidades del sujeto pasivo, respecto del sujeto activo, estableciendo la prisión o reclusión perpetua cuando se matare al “ex cónyuge o persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”. Este agravante exige circunstancias objetivas que determinan justifican un plus de injusto, como lo son el concubinato y el noviazgo – incluso el ex concubino/a y ex novio/a – siempre que haya habido una “relación de pareja” entre el agresor y la víctima, situación que excluye las meras relaciones pasajeras, transitorias o amistosas. El tipo subjetivo de la figura penal analizada se satisface únicamente con la intención de matar a un sujeto unido vincular o relacionalmente al sujeto activo; no exigiéndose en consecuencia la intención de realizarlo con motivo de su género o sexo – por ende, el sujeto pasivo puede pertenecer al sexo masculino o femenino –, por lo cual esta clase de homicidios no configuran un delito de género. –
A través de la fórmula agregada por la ley 26.791 en las circunstancias extraordinarias de atenuación del art. 80, la cual estableció: “Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”, se impuso que estas circunstancias graves e inusitadas no son aplicables cuando el autor del homicidio realizó con anterioridad actos de violencia contra la mujer víctima de ese delito. Debe entenderse que estos “actos de violencia anteriores” – a lo que refiere la ley – pueden o no ser configurativos de delito, debiendo encuadrar en la definición de violencia de género de la ley 26.485 y la Convención Belem Do Pará, y por lo tanto no demandan el previo dictado de una sentencia penal condenatoria sobre esos actos. –
El inciso 4° del art. 80 modificado por la ley 26.791, incorpora como calificante del homicidio, cuando se matare a otra persona por odio de género – cuando la acción de matar conlleva la motivación de odio que se siente por la víctima por pertenecer a un determinado género, sea masculino o femenino -; por odio a la orientación sexual – por su inclinación sexual: homosexual, bisexual o heterosexual -; por odio a la identidad de género – se mata a otra persona porque odia la elección de identidad sexual elegida por la víctima, es decir, una persona transexual –; o por odio a la expresión de identidad de género – la víctima no ha cambiado de género sexual, pero se comporta y expresa como si perteneciera al género contrario, es decir, travestismo y transformismo -. –
Con la reforma en estudio, se incorporó el inc. 11 al art. 80, el cual agrava el homicidio contra “una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”, contemplando así la figura del “Femicidio”. Este novel tipo de homicidio contempla la muerte de una mujer en un contexto de género, es decir, prevé la muerte de una mujer, por su pertenencia al género femenino – porque es una mujer –, existiendo un contexto de subordinación y sometimiento de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigual de poder. – El inciso 12 del art. 80, tras la reforma legislativa, agrava la pena del homicidio cuando se matare: “con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inc.1”; incluyendo así la figura del homicidio transversal o vinculado. Se exige causar la muerte de una persona – sin distinción de sexo o condición – con el único fin de causar sufrimiento a su cónyuge, ex cónyuge o persona con la que mantiene o ha mantenido una relación de pareja – haya mediado o no convivencia -. –
La incorporación de los delitos de género realizada por la ley N° 26.791, impactó directamente en los delitos de lesiones leves, graves y gravísimas, toda vez que en función del art. 92 se agravan por las circunstancias del art. 80 del C.P. En este sentido, la incorporación de la cuestión de género como agravante del homicidio también opera como agravante de aquella figura penal. En pocas palabras, las lesiones se agravan por la relación de pareja con la víctima, por odio de género, por cometerse contra una mujer mediando violencia de género y por venganza transversal; incorporándose de esta manera la perspectiva de género como circunstancia calificante – merecedora de plus punitivo – en el delito de lesiones. –
Resulta pertinente entender que en caso de lesiones leves agravadas por perspectivas de género, corresponde promover de oficio la acción penal – prescindiendo de la instancia por parte de la víctima -, toda vez que media una razón de interés público, de conformidad con lo preceptuado por el art. 72 inc. 2 in fine del C.P., en virtud de los compromisos internacionales asumidos y la situación de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima frente a su agresor. Por otra parte, no se admite el desistimiento de la acción penal por parte de la víctima, toda vez que una vez instada por la mujer víctima, dicha acción penal tiende a la sanción y encierra un interés público. –
La normativa internacional a través de la interpretación de la jurisprudencia imperante en la materia, establece la prohibición de aplicar criterios de oportunidad y demás métodos alternativos de resolución de conflicto – es especial la suspensión de juicio a prueba -, en los casos de delitos enmarcados dentro de violencia de género. En este sentido se han expedido la Procuración Nacional y de la Provincia de Mendoza, mediante resoluciones internas obligatorias para los miembros del Ministerio Público Fiscal. No obstante ello, es necesario plasmar normativamente los lineamientos analizados – tal como se procedió con la derogación del avenimiento en delitos contra la integridad sexual -, insertándolos expresamente en los Códigos de Procedimientos, como así también prever en el Código Penal la imposibilidad de suspensión de juicio a prueba en este tipo de casos. –
La máxima de que el testigo único no es suficiente para constituir una prueba, pierde vigor en los casos de violencia doméstica, atento al contexto de intimidad donde suelen producirse los mismos, lo cual supone una limitación obvia en materia probatoria. Es por ello que el testimonio de la víctima como única evidencia posee fuerza probatoria en el proceso penal, en virtud de la amplitud probatoria prevista por los Códigos Procedimentales y la ley de Protección Integral de las Mujeres, como así también por el sistema de sana crítica racional y libre convicción imperante en materia probatoria en nuestro sistema. – Resulta indispensable la fijación de criterios de política criminal que atiendan las circunstancias especiales que suponen estos casos, y la adopción de medidas de protección de la mujer víctima a fin de evitar consecuencias mayores y la reiteración delictual. Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció una serie de reglas destinadas a los Estados para conducir eficazmente el proceso penal en los delitos de género. En este sentido la Procuración de la Suprema Corte de Mendoza dictó resoluciones de política criminal determinando lineamientos generales de actuación con el objetivo de sostener la unidad funcional de los miembros del Ministerio Público y lograr mayor celeridad y eficacia del proceso penal en casos de violencia de género. Así también, la Máxima autoridad del Ministerio Púbico emitió resoluciones dirigidas a priorizar la adopción de medidas de protección de integridad física y psicológica de la mujer víctima en los actos iniciales del proceso penal.
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Tribunal Oral Penal Nº 1 de la Provincia de Corrientes; “SOSA GARCÍA, ADRIÁN WALTER EDGARDO P/ SUP. HOMICIDIO AGRAVADO POR LA RELACION DE PAREJA CON LA VICTIMA, COMETIDO CONTRA UNA MUJER MEDIANDO VIOLENCIA DE GÉNERO”; Expte Nº 97877/13; Sentencia del 06 de Abril de 2015. –
Tribunal Oral Penal Nº 1 de la Provincia de Corrientes; “SOSA GARCÍA, ADRIÁN WALTER EDGARDO P/ SUP. HOMICIDIO AGRAVADO POR LA RELACION DE PAREJA CON LA VICTIMA, COMETIDO CONTRA UNA MUJER MEDIANDO VIOLENCIA DE GÉNERO”; Expte Nº 97877/13; Sentencia del 06 de Abril de 2015. –
Tribunal Superior de Justicia de Capital Federal; Ministerio Público. Defensoría General de la C.A.B.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos N. G., G. E. s/ inf. art. 149 bis CP – Expte. 8796/12; Sentencia del 11/09/2013.
Notas:
[1] El autor Juan Manuel Sánchez Santander es Abogado egresado de la Universidad Nacional de Cuyo, Diplomado en actualización en Derecho Penal y Procesal Penal en Universidad del Aconcagua, Ayudante Fiscal especializado en Ministerio Público Fiscal de Mendoza. Email: jmsanchez@jus.mendoza.gov.ar
[2] Kemelmajer de Carlucci, Aída; “La violencia contra la mujer en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”; publicado en Revista Online “Voces en el Fénix”; http://www.vocesenelfenix.com/content/la-violencia-contra-la-mujer-en-la-jurisprudencia-de-la-corte-interamericana-de-derechos-hum. Por su parte, el artículo 11, apartado 5, inciso e) de la ley 26.485 de Protección Integral de las Mujeres, indica que deberá promoverse la elaboración de un protocolo de recepción de denuncias de violencia contra las mujeres a efectos de evitar la judicialización innecesaria de aquéllos casos que requieren otro tipo de abordaje.
[3] La Convención Belém Do Pará fue ratificada en la República Argentina por la ley 24.632 en el año 1996, quedando incluída en el bloque de tratados internacionales con jerarquía constitucional del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina.
[4] Suprema Corte de Justicia de Mendoza; SPILA MARIA VICTORIA C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCION DE AMPARO; Sala N° 1; Expte. N° 110.161; Fecha: 25/06/2014.
[5] Suprema Corte de Justicia de Mendoza; FISCAL C/MARAVILLA, JULIO ALBERTO; VIDELA, ROSANA PETRONA POR ABUSO SEXUAL SIMPLE AGRAVADO POR LA GUARDA Y POR LA CONVIVENCIA REITERADO EN CONCURSO REAL CON ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR LA GUARDA Y POR LA CONVIVENCIA PREEXISTENTE; Sala N° 2; Fecha: 30/08/2012; ubicación: LS442-014
[6] Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16; Causa N° 4.026; “H., A. E.”; Sentencia del 31/05/2013.
[7] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Segundo Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en el Perú (2000), pág. 18; Informe sobre los Derechos de las Mujeres en Chile: La Igualdad en la Familia, el Trabajo y la Política (2009), párr. 43.
[8] Véase también Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V.II.Doc. 68, 20 de enero de 2007, sección sobre Violencia y Discriminación, pág. 26; Informe de Haití de 2009, párr. 44
[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú; Fondo, Reparaciones y Costas; Sentencia del 25 de Noviembre de 2006; Serie C Nº 160; párr. 276.
[10] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Perozo y otros vs. Venezuela; Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones Costas; Sentencia del 28 de Enero de 2009; párr. 295.
[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Perozo y otros vs. Venezuela; Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones Costas; Sentencia del 28 de Enero de 2009; párr. 293.
[12] Gómez Fernández, Itziar; “La acción legislativa para erradicar la violencia género en Iberoamércia”; Compilación iberoamericana de leyes contra la violencia de género; Tirant lo Blanch; Valencia; 2008; pág. 25.
[13] Maqueda Abreu, María Luisa; “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social”; RECPC; 08/02/2006; publicado en www.criminet.ugr.es.
[14] Molina, Magdalena – Trotta, Federico; “Delito de femicidio y nuevos homicidios agravados”; La Ley; 2013 – A – 493.
[15] Buompadre, Jorge Eduardo; “Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal – Los nuevos delitos del Código Penal –“, Ed. Alveroni; 2013; Córdoba; pág. 145.
[16] Arocena, Gustavo – Cesano, José; “El delito de femicidio. Aspectos político-criminales y análisis dogmático – jurídico”; Ed. B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2013, pág. 73 nota 12.
[17] Buompadre, Jorge Eduardo; “Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal – Los nuevos delitos del Código Penal –“, Ed. Alveroni; 2013; Córdoba; pág. 143. [18] Art. 80 – último párrafo – Código Penal: “Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el Juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”. [19] Estrella, Oscar Alberto – Godoy Lemos, Roberto; “Código Penal Parte Especial: De los delitos en particular”; Ed. Hammurabi; 2° Edición actualizada; Bs. As.; 2007; pág. 73.
[20] Buompadre, Jorge Eduardo; Ob. Cit; pág. 150.
[21] Arocena, Gustavo – Cesano, José; Ob. Cit.; pág. 105. [22] Buompadre, Jorge Eduardo; Ob. Cit; pág. 153.
[23] El término misoginia está compuesto por la raíz griega ‘miseo’ que significa odiar y ‘gyne’ que se refiere a mujer, y se atribuye a la actitud de los hombres que rehúyen el trato de las mujeres. (AA. VV.; “La Misoginia Medieval y su repercusión en el concepto de enfermedad mental de la mujer”; en Revista de Historia de la Psicología; volumen 13; 1992; pág. 329.
[24] García Blanco, Mariano; “Homicidio agravados. Artículo 80 inc. 4 y 11 C. Penal. Anteproyecto”; Marzo del 2015; http://www.justodevoz.com.ar
[25] Tazza, Alejandro; “El homicidio por odio de género y el femicidio”; 02 de Abril de 2014; http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2014/04/el-homicidio-agravado-por-odio-de.html
[26] García Blanco, Mariano; Ob. Cit.
[27] Buompadre, Jorge Eduardo; Ob. Cit; pág. 154.
[28] Larruri Pijoan, Elena; “Igualdad y Violencia de Género. Comentario a la STC 59/08”; pág. 11- Cita en “El delito de Femicidio y su Constitucionalidad” de Luciano Censori, pág. 52; Publicado en Edición 177- 30/6/14 Revista de Pensamiento Penal (www.pensamientopenal.com.ar.)
[29] Tribunal Oral Penal Nº 1 de la Provincia de Corrientes; “SOSA GARCÍA, ADRIÁN WALTER EDGARDO P/ SUP. HOMICIDIO AGRAVADO POR LA RELACION DE PAREJA CON LA VICTIMA, COMETIDO CONTRA UNA MUJER MEDIANDO VIOLENCIA DE GÉNERO”; Expte Nº 97877/13; Sentencia del 06 de Abril de 2015.
[30] Idem (Ob. Cit., pág. 156)
[31] Tribunal Oral en lo Criminal N° 9 de Capital Federal; “F. C/ WEBER CARLOS JAVIER P/ HOMICIDIO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO EN GRADO DE TENTATIVA…”; sentencia del 23 de Agosto de 2012; Magistrados: Luis M. García, Fernando R. Ramírez y Ana Dieta de Herrero.
[32] Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccion N° 17 de Capital Federal; “M. G. G. s/ procesamiento – femicidio”; sentencia del 06 de Marzo de 2013; Magistrados: Javier Feliciano Ríos; Id Infojus: FA13060006.
[33] Tribunal Oral Penal Nº 1 de la Provincia de Corrientes; “SOSA GARCÍA, ADRIÁN WALTER EDGARDO P/ SUP. HOMICIDIO AGRAVADO POR LA RELACION DE PAREJA CON LA VICTIMA, COMETIDO CONTRA UNA MUJER MEDIANDO VIOLENCIA DE GÉNERO”; Expte Nº 97877/13; Sentencia del 06 de Abril de 2015.
[34] Buompadre, Jorge Eduardo; Ob Cit.; pág. 165.
[35] Terragni, Marco Antonio; “Homicidio agravado por venganza transversal”; pág. 4; en Revista Online Pensamiento Penal; www.pensamientopenal.com.ar
[36] Art. 72 Código Penal Argentino: ”Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
[37] Breglia Arias, Omar; “Código Penal Comentado”; Ed. Astrea; 2006; pág. 146.
[38] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – SALA 6 –; “B., C. M., Incidente de falta de acción”; Resolución del 20/08/2013; CCC 58017935/2012/1/CA1. En este caso, M. B. G. denunció ante la Oficina de Violencia Doméstica que el 22 de noviembre de 2012, en el interior de la vivienda de la calle “(….)” y luego de una discusión, C. M. B. la habría tomado de los brazos y empujado al suelo con las manos hacia atrás, provocándole lesiones.
[39] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala I –; “P., J. V.”; Sentencia del 06/06/2008.
[40] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala I -; “L., S. P.”; Sentencia de fecha 20/12/2012.
[41] Cámara Nacional de Casación Penal – Sala II -; “A.O., R.V. S/RECURSO DE CASACIÓN”; Expte N° 13.245; Sentencia del 07/12/2010. [42] Cámara Nacional de Casación Penal – Sala I -; “P., S. S/RECURSO DE CASACIÓN”; Sentencia del 27/11/2012.
[43] Corte Suprema de Justicia de la Nación; “Góngora, Gabriel A. s/Causa 14.092”; G, 61, XLIII; Sentencia del 23/04/2012.
[44] Cámara Nacional de Casación Penal – Sala IV -; “R., M. F. s/ Recurso de Casación”; Sentencia del 20/08/2013.
[45] Cámara Nacional de Casación Penal- Sala IV-; “D., H. J. s/ Recurso de Casación”; Sentencia del 24/06/2015.
[46] Mecanismo de Seguimiento Convención Belém do Pará (MESECVI); Novena Reunión del Comité de Expertas/os 12-14 de noviembre de 2012, Ciudad de México. www.oas.org/es/mesecvi/docs/CEVI9-Agenda-SP.doc
[47] Indicadores de Progreso para la Medición de la Implementación de la Convencion Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer “Convencion de Belém do Pará”; (Aprobado por el Comité de Expertas-CEVI, el 21 de Mayo de 2013); http://www.oas.org
[48] Cabe aclarar que el Código de Procedimiento de la Provincia de Mendoza – ley 6730 – en los art. 205 y 206 también consagra la amplitud probatoria y el sistema de sana critica racional y libre convicción respectivamente.
[49] Tribunal Superior de Justicia de Capital Federal; Ministerio Público. Defensoría General de la C.A.B.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos N. G., G. E. s/ inf. art. 149 bis CP – Expte. 8796/12; Sentencia del 11/09/2013.
[50] Cámara Nacional de Casación Penal – Sala II -; “A., A. C. s/recurso de casación”; Sentencia del 09/05/2012
[51] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala VI -; “R., C. J. s/procesamiento”; Sentencia del 19/04/2013.
[52] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala V -; “R. B., J. s/amenazas y otros”; Sentencia del 07/06/2011.
[53] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.; Doc. 68, 20 de enero de 2007.
[54] Corte Interamericana de Derechos Humanos; El caso “González y otros vs. México (Campo Algodonero)”; Sentencia del 16 de noviembre de 2009. En este caso, “2. La demanda se relaciona con la supuesta responsabilidad internacional del Estado por “la desaparición y ulterior muerte” de las jóvenes Claudia Ivette González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos , cuyos cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de noviembre de 2001. Se responsabiliza al Estado por “la falta de medidas de protección a las víctimas, dos de las cuales eran menores de edad; la falta de prevención de estos crímenes, pese al pleno conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de género que había dejado centenares de mujeres y niñas asesinadas; la falta de respuesta de las autoridades frente a la desaparición […]; la falta de debida diligencia en la investigación de los asesinatos […], así como la denegación de justicia y la falta de reparación adecuada”.
[55] El servicio que presta este Organismo Provincial, consiste en que “la persona es contenida, asistida y asesorada legal y jurídicamente sobre la situación de violencia. Es entrevistada por equipo interdisciplinario y según la situación de riesgo y su conformidad, es derivada a Oficinas Fiscales y/o Tribunales de Familia en turno para iniciar el proceso judicial correspondiente. Se le brinda tratamiento psicológico gratuito y asistencia social a través de la Red de Enlace. Se realiza seguimiento de las intervenciones para el sostenimiento de las medidas ordenadas, y acompañamiento durante todo el proceso judicial.” (DIRECCIÓN DE LA MUJER “DRA CARMEN MARÍA ARGIBAY” SUPREMA CORTE DE JUSTICIA; ¿Cómo es el servicio que se brinda?; http://www.jus.mendoza.gov.ar/web/direccion-de-la-mujer/inicio)
[56] La Oficina de la Mujer “ha impulsado desde su creación un amplio proceso para la incorporación de la perspectiva de género en la planificación institucional y en los procesos internos para lograr la equidad de género tanto en quienes utilizan el sistema de justicia, como para las/los empleadas/os, funcionarias/os y magistradas/os que desarrollan su labor.” (¿Qué es la Oficina de la Mujer?; http://www.csjn.gov.ar/om/om.html)
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