martes, 29 de abril de 2014

El Dr. Luciano Ortiz Almonacid designado Letrado Patrocinante de la Secretaría de Comercio Interior en una Querella Criminal



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Tasa de Homicidos en América Latina y EEUU


El estado policial


EL FRACASO DEL MODELO PUNITIVO

"LA CÁRCEL DEL PRESENTE, SU "SENTIDO" COMO PRÁCTICA DE SECUESTRO INSTITUCIONAL"*
Alcira Victoria Daroqui
Apenas iniciado el siglo XXI nos encontramos con la recurrencia de una serie de cuestiones que se instalaron hace mas de 200 años y que en ese recorrido se han problematizado de diferentes formas, desde diferentes miradas, invita a pensarlos desde este presente. La cárcel ha ocupado y ocupa "el lugar" del debate y de la crítica al sistema penal, como si este se circunscribiera a la cárcel. A veces me he preguntado si al sistema penal no lo ha favorecido particularmente esta exclusividad al centrarse el análisis en la cárcel, por ser la "portadora" de los horrores y errores producidos por el castigo legal.
Así como al " brazo ejecutivo de la pena" se lo legitima tras los muros de la cárcel para administrar el castigo(los castigos) habilitándolo al uso sistemático de la violencia sobre los cuerpos y particularmente, sobre las almas (Foucault, 1984) de presos y presas, también y al mismo tiempo, "soporta" la "vergüenza", el descrédito y la humillación de encarnar a una institución que no ha cumplido "nunca" con sus objetivos manifiestos, y que aún mas, se instituyó como una maquinaria de producción de sufrimiento que produce a su vez, sujetos degradados que poco tienen que perder a la hora de construir verdaderas carreras delincuenciales en donde la muerte y el encierro son los futuros mas certeros.
Al poder penitenciario se le confiere una autonomía que se transforma en una suerte de complicidad del ejercicio indiscriminado de ese poder sobre los presos y presas. En palabras de Foucault(1984) "Es feo ser digno de castigo, pero poco glorioso castigar"....."el castigo tenderá, pues, a convertirse en la parte más oculta del sistema penal". El juez podrá sentir orgullo de hacer públicos los debates del juicio y de la sentencia, cree que es la propia condena la que marca al delincuente con el signo negativo, pero la ejecución misma (el envío del delincuente al encierro de la cárcel a cumplir la pena) es como una vergüenza suplementaria que a la justicia le avergüenza imponer al condenado. Esta toma distancia, le confía la ejecución de la pena a otros y casi bajo secreto. Lo que suceda en el interior de los muros de la cárcel pasa a invisibilizarse. La ejecución de la pena tiende a convertirse en un sector "autónomo", de lo que los jueces no se responsabilizarán; serán otros, los que ejercen el "poder penitenciario": los encargados de producir y administrar los sufrimientos que resultan de la privación de la libertad y el encierro.
Se puede avanzar aún más si de cárcel se trata, ello no debe obstaculizar la mirada hacia otros integrantes del sistema penal, como la justicia, la policía y fundamentalmente sobre aquellos productores de normas, los legisladores que diseñan con sus leyes el sentido político de la penalidad. Conocer la estructura del poder judicial y dentro de esta el comportamiento y funcionamiento de la dinámica institucional en la justicia penal, quiénes son los jueces, los fiscales, defensores, sus vinculaciones con el poder policial y el poder penitenciario, que dicen sus sentencias, que delitos se persiguen y a quiénes se atrapa con la red(Cohen, 1988), cual es grado de tolerancia y cual el de represión, en fin, qué y a quiénes se reprime y qué y a quiénes se tolera(Foucault, 1984, Pavarini,1995). Seguir en este camino implica develar la indiscutida e indispensable vinculación del sistema penal como tal con las "necesidades" del orden social dominante en cuanto al diseño de estrategias de control social sobre aquellos que puedan constituirse en "amenaza" para ese orden. "La prisión tiene la función de separar los ilegalismos de la delincuencia" , "...la penalidad sería entonces una manera de administrar los ilegalismos, de trazar límites de tolerancia, de dar cierto campo de libertad a algunos, y hacer presión sobre otros, de excluir una parte y hacer útil a otra ; de neutralizar a éstos, de sacar provecho de aquéllos. En suma la penalidad, no reprimiría simplemente los ilegalismos, los "diferenciaría", aseguraría su "economía" general. Y si se puede hablar de una justicia de clase no es sólo porque la ley misma o la manera de aplicarla sirvan los intereses de una clase, es porque toda la gestión diferencial de los ilegalismos por la mediación de la penalidad forma parte de esos mecanismos de dominación".(Foucault,1984)
Por ello tengo la impresión que no es suficiente "imputar" al sistema penal de selectivo y discrecional. Por supuesto que considero importante repetirlo hasta el cansancio, pero me parece que hay que dar varios pasos más en el sentido que propone Foucault y "desentrañar" esa microfísica del "poder" judicial que sostiene o mejor aún coadyuva a sostener determinadas expresiones del orden dominante y no otras. Estas mismas reflexiones caben para abordar la cuestión del poder policial, también en clave de poder más que de garante de la "seguridad" de los ciudadanos(algunos ciudadanos) y con ello reconocer que más allá de soportar criticas hacia ciertas "formas" de ejercer sus funciones, el espacio del debate público no recoge la necesidad de "conocer más" sobre el cómo y el porqué esta institución reproduce estrategias que garantizan, a pesar o por ello mismo, practicas y discursos que sin eufemismo alguno, circunscriben su accionar sobre aquellos que atentan contra la seguridad de unos pocos produciendo una selectividad previa a la que ejerce el poder judicial y que en este sentido favorece la direccionalidad de acciones represoras en forma unívoca hacia los sectores mas desprotegidos de las "otras seguridades" garantes de la dignidad necesaria para constituir ciudadanía.
Esta cadena de selectividades reproducidas en cada una de los organismos/instituciones del sistema penal construyen un entramado complejo que si bien obliga a trabajar arduamente para desentrañarlos, a la hora de analizar su sentido se descubre sin dificultades el carácter reproductivo de la desigualdad ante la ley, ante la intervención policial y la práctica judicial, en otras palabras, la reafirmación de la desigualdad social, económica y política.
Todo esto remite a ese otro eslabón que se muestra más oculto, menos expuesto a ciertos cuestionamientos , me refiero a la producción de normas que el poder legislativo año tras año diseña en respuesta a demandas que no solo surgen de aquellos interesados en conservar un "tipo de orden" sino a aquella que partiendo de ciertos sectores sociales con voz, mediatizan y amplifican, exigiendo leyes duras para "combatir" la inseguridad.
Así, en nuestro país se detecta que en los cientos de proyectos de reforma del código penal no se plantea desde aquellos productores de política penal (los legisladores) reformular la racionalidad que determina la lógica de producción de castigo y sufrimiento, establecer una reducción del sistema penal, revisar la tipificación de los delitos y con ello las penalidades, y hacerlo mas eficiente y tanto más. Nada de eso, cada uno de los proyectos suman penalidad, agravan las mismas, endurecen el sistema y lo amplían en facultades y funciones, las distribuyen como en vasos comunicantes entre la policía y la justicia, eliminan garantías y violan derechos conquistados. Es obvio que "no resuelven" el problema del delito pero de esta forma gerencian la "cuestión de la inseguridad" en términos políticos, en muchas oportunidades sólo con fines electoralistas.
En síntesis, el sistema penal es "algo" más complejo de lo que aparece y la cárcel se muestra como el último eslabón que suele presentarse como la protagonista de "todo" aquello que está mal y hay que mejorar dentro del mismo.
Estas reflexiones me permiten compartir mis preocupaciones en cuanto a que si la propuesta de algunos es estudiar el sistema penal, no será conveniente comenzar por la cárcel, por dos razones fundamentales que se realimentan mutuamente. En principio al descubrir el origen historico-social, su capacidad de reproducción como institución de castigo por tanto se dimensiona su "misión" política y su función social y también a su vez, cuando se "mete la cabeza dentro de ella", y se observan las marcas corporales de ese castigo en los miles y miles de presos y presas. En este sentido, se re-conoce el despliegue de toda una tecnología punitiva con el objeto de degradar, someter y también eliminar a "los indeseables" de la sociedad. Así, por tanto, se hace verdaderamente imposible avanzar más, hay mucho para decir, para describir, para cuestionar y es esto mismo lo que en muchos casos no permite avanzar sobre las otras instituciones de la "red" penal.
Si vamos a dar cuenta del sistema penal, sería conveniente comenzar por las leyes, los códigos, las discusiones parlamentarias sobre la construcción de "nuevos delitos" y de "nuevas penas", continuar su relación con las demandas del orden dominante y de la "ciudadanía", avanzar luego sobre la justicia penal y con la policía y también, claro, la cárcel como pena casi excluyente del sistema. Buscar las vinculaciones entre cada uno de estos procesos e instituciones, ubicarlos en su tiempo político y social y dar cuenta de esta forma, de la complejidad que supone abordar las estrategias de control social de tipo punitivo diseñadas por el Estado para entre otras cuestiones y sobre todo por ello, "gestionar" el conflicto social y disciplinar sistemáticamente a aquellos que se ubican en los márgenes sociales: los pobres.
En este sentido la propuesta de este trabajo es considerar la cárcel mas allá de la función prevista dentro del sistema penal, es decir, tener en cuenta el dominio de la pena de privación de la libertad como sanción criminal en los sistemas penales modernos, pero considerar el mismo en tanto permita ilustrar los aspectos justificatorios de ese castigo legal como estrategia legitimadora del "encierro" en términos "positivos".
Avanzar sobre un modelo de interpretación que resignifique en este presente la afirmación de la cárcel en su dimensión institucional, o mejor aún, como práctica institucional de secuestro de los representantes más indeseables y conflictivos de esos sectores y por tanto considerar a la misma como producción política y social dentro de un proceso histórico desde su nacimiento hasta nuestros días.
"La cárcel hay que comprenderla dentro del proceso histórico de diferenciación-especialización institucional de las políticas que emplean el secuestro de las contradicciones sociales, esto a su vez supone una fuerte segmentación institucional generando distintos tipos de secuestros constituidos por los nuevos estatutos del saber(psiquiátrico, asistencial, terapéutico, legal, etc.)(Pavarini, 1995)
La clave fundamental para poder estudiar los procesos que hicieron posible la continuidad de la estrategia del encierro, tanto para supuestos fines terapéuticos, asistenciales o de administración de castigo, debe leerse en la necesidad de un orden social que instala la "idea de que la respuesta más ‘adecuada’ respecto de los problemas de malestar, disturbio y peligro es la de ‘secuestrarlos’ en ‘ espacios restringidos y separados de la sociedad".(Pavarini, 1995).
En síntesis, la cárcel cuenta con al menos dos funciones indiscutidas: como integrante del archipiélago institucional que ha gestionado y gestiona la exclusión gestada en el siglo XVIII y como "la pena" por excelencia dentro del arsenal punitivo del sistema penal moderno a partir del siglo XIX. Esta última es la que ha sido y es fuertemente cuestionada por su falta de "eficacia" para unos o por su violencia productora de sufrimiento ilimitado para otros, pero es menos común que se cuestione su función como institución que "garantiza" la segregación de representantes de determinados sectores sociales y no de otros. Se cuestiona en general lo que sucede en su interior, pero no por qué y para qué surgió y mucho menos, a pesar de su "fracaso", su obstinada continuidad.
Como dice Pavarini(1995) "El modelo carcelario se concreta como ‘pena’ en un momento cronológicamente sucesivo a su manifestación como lugar de práctica de la exclusión".
La cárcel como pena justificará el encierro y a su vez ella necesitará de otras justificaciones para poder perpetuarse.
La existencia de la cárcel suele naturalizarse y entonces considerar que ha existido siempre, y no es así, entonces porqué la cárcel como tal surge hace solo 200 años, porqué responde a un proyecto más amplio que la comprende, porque se afirma que continúa hoy dando esa misma respuesta, cuáles son los objetivos en este presente de mantener y expandir la cárcel, son los mismos del siglo XVIII, XIX o del XX, quiénes y cuántos están hoy en las cárceles, quiénes y cuántos estuvieron hace 200 años.
Diferentes autores han destacado el nacimiento de la prisión desde ópticas distintas, pero nadie ha puesto en duda la relación directa entre ese fenómeno y el surgimiento del capitalismo, el "sentido de la cárcel" se hace evidente, por un lado el castigo-pena sobre aquellos que por medio del delito producían un daño a la sociedad que debían reparar, por el otro, el castigo-encierro, el secuestro de personas pertenecientes a sectores sociales que se constituían en amenaza para el naciente orden social burgués y sobre los que había que "operar" y "devolverlos" a un sistema de producción como obreros dóciles. "El crimen por tanto es algo que daña a la sociedad, el criminal es el que danmifica, perturba a la sociedad. El criminal es el enemigo social"(Foucault, 1978)
"El crecimiento de una economía capitalista ha exigido la modalidad especifica del poder disciplinario, cuyas fórmulas generales, los procedimientos de sumisión de las fuerzas y de los cuerpos, ‘la anatomía política’ en una palabra, pueden ser puestos en acción a través de los regímenes políticos, de los aparatos o de las instituciones más diversas. Instituciones como la escuela, la familia, el hospital, la fábrica integran este universo en donde la disciplina y sus dispositivos cobran un particular sentido, pero, " la prisión, pieza esencial en el arsenal punitivo es la que marca un momento importante en la historia de la justicia penal: su acceso a la "humanidad".(Foucault, 1984), o como expresa Pavarini(1995) "La respuesta segregativa a las diversas formas de malestar social en el estado del capitalismo competitivo responde adecuadamente a las necesidades disciplinarias del tiempo"....... "las necesidades disciplinarias del tiempo son las propias vinculadas a la fuerza –trabajo, es decir, la producción de trabajo como mercadería. Esta necesidad obliga a pensar en la práctica institucional como aquella en que, en los angostos espacios de la exclusión, sea posible educar coercitivamente a aquel factor de la producción que es el trabajo a la disciplina del capital"(Rusche y Kirchheimer, 1939).
La claridad de estos autores en estas breves citas dan cuenta de la "necesidad política" de la burguesía de gestionar el conflicto social producido a partir de la ruptura del sistema feudal y el advenimiento de la revolución industrial, como proceso de acumulación de capital, de productos y de personas. La propuesta de una respuesta segregativa nacía a partir de dos claros procesos que se gestaban con el surgimiento del capitalismo: la pauperización y con ello, la cuestión social.(Castel R. 1997). Esa respuesta cuando de castigo se trató, fue la privación de la libertad como retribución al daño cometido por aquel que rompió el pacto social, en otras palabras, para que la privación de la libertad se convierta en el "castigo" generalizado, hubieron de producirse en la sociedad una serie de importantes transformaciones. En primer lugar, el tiempo cobró valor a partir de los cambios de los modos de producción, que igualó a todos los no propietarios de medios de producción, en poseedores de un único bien: la fuerza de trabajo. Esta fuerza de trabajo debía "venderse" en el mercado a cambio de un salario. El valor del trabajo así como el valor de las mercancías se fijarían en función del tiempo socialmente necesario para su producción, un tiempo normalizado, que se ajustaría según los avances tecnológicos de los medios de producción. Dado que el sustrato de este valor de intercambio es el tiempo, la privación de tiempo, constituye la efectiva privación de un bien con valor (de uso y de cambio). Es entonces cuando el tiempo puede ser utilizado como moneda de pago en retribución al daño producido en la comisión de un delito.
La retribución en tiempo, se convertirá en otra versión de intercambio de equivalentes, ya no trabajo por mercancía y salario, sino, privación de tiempo- valor por daño producido (a más perjuicio mayor privación de tiempo). Esta perspectiva que propone a la pena privativa libertad en el marco de sus funciones económicas y sociales dentro del programa político del Estado Moderno se vio históricamente desplazada, o al menos, opacada por la visión jurídico- penal, en donde la retribución no es otra cosa que el monto de sufrimiento o castigo que se infringe al ofensor debiendo adecuarse a la magnitud del agravio cometido. La severidad del castigo debe corresponder a la gravedad de la ofensa. Debe existir una proporcionalidad de la cual está excluida la tortura y la pena de muerte.
La "pena justa" permite considerar a "la ley y al sistema penal como defensas del ciudadano(sociedad civil) y límite negativo a las arbitrariedades del poder punitivo del Estado" (García Méndez, 1998). Los iluministas lograron así emancipar la pena del castigo divino y develar las arbitrariedades del poder monárquico, pero no alcanzó con justificar moralmente la pena privativa de libertad en aquella racionalidad "descubierta" en la relación entre el delito y la pena en cuanto a que el castigo se justifica moralmente en función de la ofensa realizada. Expresa Pavarini (1995) "Nadie cree ya que la cárcel(como ‘la’ pena) la ‘inventaron’ los filósofos y juristas. Su origen hay que buscarlo en otra parte, en las necesidades disciplinarias dramáticamente advertidas en el proceso de acumulación originaria, de socialización forzada a la disciplina del salario del futuro proletario. Lo que aquí interesa es el hecho que entre los siglos XVIII y XIX se acaba de reconocer la pena, fundamentalmente y en cuanto es materialmente posible castigar través de la sustracción del tiempo. Es decir, a través de la cárcel". La visión jurídica penal seguirá abonando su postura hegemonizante a la hora de justificar la pena privativa de libertad y considerará que no es suficiente justificar el encierro de miles y miles de personas con el criterio de la retribución, que ello responderá a la pregunta de porqué punir, pero el Estado deberá responder además para qué punir.
De pena justa se pasará a la pena útil, se afirmará entonces, que si toda sanción es un daño y es en si misma mala, entonces sólo podrá justificarse moralmente cuando se toman en cuenta las consecuencias valiosas que su aplicación puede llegar a producir.(Bentham J, 1985; Stuart Mill J,1997).
Así, el castigo deberá perseguir la reforma del ofensor o al menos su desaliento o disuación de cometer otras ofensas. El positivismo mediante sus representantes -específicamente los del positivismo criminológico-, fundamentarán que habrá que avanzar no sólo sobre el "cuerpo" sino el sobre "alma" de los encerrados. Convencidos que quién "pasa al acto" a través del delito es un enfermo, legitimarán la idea de tratamiento y cura para los ofensores a la ley.
Se dará una vuelta de tuerca al asunto del castigo, no sólo se "penará" con una condena de años de encierro sino que se trabajará y se estudiará al delincuente desde las diferentes disciplinas científicas, siendo la psiquiatría la fundamental. Se "trabajará" sobre su personalidad, se le infundirá "otra moral", se lo tratará de reeducar, de rehabilitar y de corregir. La ciencia estará al servicio de la pena, o mejor dicho del castigo, surge el correccionalismo o método correccional. (Pavarini, 1983).
Mientras la cárcel en sus comienzos, sin duda, encerraba para retribuir, secuestraba a aquellos que habían violado el contrato en una sociedad de "iguales" que la revolución francesa y la ilustración pregonó, casi cincuenta años después tenía la "oportunidad" de presentarse en sociedad con "un fin tan útil" como el de aquellas otras instituciones representantes de la lógica de secuestro- el manicomio, el asilo, el orfelinato, el hospicio- en los cuales se encerraba para ¿ curar?, cuidar?, proteger?.
Esta "voluntad pedagógica" propia del correccionalismo que transformó a las cárceles en laboratorios, a los delincuentes en enfermos, que patologizó el delito, que extendió su accionar mas allá de los muros, que se inscribió como "estrategia terapéutica" para "gobernar la cuestión social", que sumó "mal vivientes", "niños y ancianos abandonados", y se extendió aun más y llegó hasta aquellos que representaban una amenaza al orden social dominante, se constituyó en una "violencia pedagógica" con un corpus científico sostenido básicamente por el saber jurídico y el saber psiquiátrico El positivismo centrará su andamiaje conceptual y práctico en el campo de la peligrosidad social y ello si bien tendrá como referente "al delincuente", ese espacio social será ocupado por tantos "otros diferentes" sobre los que habrá que "operar" con un criterio de defensa social y de esta forma, garantizar la continuidad de un orden que los "acepta" en cuanto sujetos disciplinados y sometidos, sujetos-sujetados. Vigilancia, control y corrección desde la cárcel hacia la sociedad. Así es, la sociedad disciplinaria.
El correccionalismo fue tan significativo que aún habiendo fracasado, sin lugar a dudas, dentro del ámbito carcelario, sin haber cumplido ninguno de sus fines manifiestos, no habiendo resocializado, ni reeducado, ni rehabilitado a "los delincuentes", promoviendo la degradación y la violencia intramuros, utilizando la paradoja de "enseñar" a vivir en libertad desde el encierro, desde el ejercicio de estrategias pedagógicas a través de la violencia real y simbólica dentro de una función terapéutica no demandada por los sujetos secuestrados, aún así su mayor "virtud" fue la de "invadir" el campo social hasta nuestros días legitimándose en su dimensión de corrección del desviado y como cura del enfermo.
Sobre la cárcel el discurso jurídico va perdiendo paulatinamente argumentos que sostengan el sentido de la pena útil pero este proceso llevará años hasta que se reconozca el fracaso de semejante proposición, años de ocultamiento de un fracaso anunciado: la privación de la libertad no había nacido para "curar" o "corregir", había nacido para encerrar el malestar social, para castigar y producir sufrimiento y a través de ello, domesticar, someter a aquellos que deberán reintegrarse al proceso productivo. Durante el período de vigencia del Estado social, la idea resocializadora, aunque devaluada, seguía siendo posible, había un espacio social y productivo en expansión en el cual, supuestamente, se podía reintegrar al delincuente.
Mientras se construía lentamente el fracaso al interior de las instituciones totales, lo correccional se legitimó como metodología de abordaje de "otras" conductas desviadas, así toma otra dimensión "la de aparato de estrategias difusas de control de tipo no institucional", Pavarini(1995)y ello se produce en la mitad del siglo XX cuando se instalaba el Estado Social, cuando la posibilidad concreta de integración social y económica de vastos sectores sociales era posible por lo que era necesario construir un andamiaje que gestionara la "cuestión social" desde una perspectiva de reconocer una serie de problemas en "la sociedad", como "solucionables", a nivel macro, con el diseño y ejecución de políticas sociales y a nivel micro con la práctica de servicios de asistencia difundiendo una "práctica blanda" de vigilancia y control y por tanto socialmente más aceptable.
La cárcel en este marco, se mostraba en su dimensión "ejemplificadora" con una función básica de disuasión. En ella habitarán como siempre los pobres y dentro de ellos los individuos "más peligrosos", se encerrarán "las conductas verdaderamente indeseables", para ellos aparecerá la modalidad de la "máxima seguridad", se construirán verdaderas fortalezas, muchas, la gran mayoría estarán situadas en las grandes ciudades con el claro objetivo de que sean vistas y por tanto temidas.
Este escenario descripto, se desarrolla en un momento histórico con fuertes criterios inclusivos desde lo social y hacia lo social, en donde las propuestas de institucionalización segregativas no podían ser menos que cuestionadas(la cárcel) cuando no deslegitimadas (el manicomio). Mientras en el campo del saber y la institucionalización psiquiátrica el replanteo de paradigmas impactó en el diseño de políticas públicas y avanzó sobre la des-institucionalización de la locura, la cárcel soportó duras criticas, tanto como pena privativa de libertad por excelencia como por ser "la" institución segregativa, pero nada de ello significó su desaparición, su función ejemplificadora y disuasiva le conservó su vigencia. Tampoco se abandonó cierta obsesión correccional y siguió elaborando reglamentos internos, programas de trabajo y educación dentro de las cárceles, por supuesto mas como justificación en cuanto a la conservación de la función otorgada que producto de una valoración positiva de la misma. Aún así, la idea resocializadora fue posible en una sociedad de pleno empleo, de satisfacción de necesidades básicas, en sociedades de bienestar(Bergalli,1997).
En este período el "tratamiento" del resto de las conductas desviadas estará a cargo del campo social, los servicios de asistencia, y las instituciones de control social informal, la escuela, la familia etc, cobrarán protagonismo en el discurso y en las prácticas sobre los sujetos problemáticos. "El nuevo disciplinamiento se iba a obtener en la misma sociedad, el territorio era propicio para continuar y ampliar los espacios del control" (Bergalli,1997)
Como siempre la función social compleja del castigo(Foucault, 1984) otorgaba la inteligibilidad necesaria para comprender la perpetuidad de una institución como la cárcel. Será conveniente entonces, como sostiene Garland(1999), "concebir al castigo como un auténtico 'artefacto cultural y social', ello permite examinarlo de modo sociológico sin descartar sus propósitos y efectos penitenciaristas". Desde estos enfoques, la cárcel debe ser entendida como una construcción social, como producto de estrategias que desde lo político y desde lo social han concebido al castigo legal como una forma de control de "unos" pocos sobre "otros" muchos. Sus diferentes expresiones en su desarrollo histórico responden, sin duda, a las formas de articulación entre lo político, lo social, lo económico y lo cultural.
El castigo-pena legitima y encubre la función real y simbólica del castigo-encierro.
Es así como en la década de los ’80 se gesta un escenario en donde "el bienestar expandido a todos los países centrales se agota. Las políticas sociales cedieron a favor de los ajustes presupuestarios. Los espacios públicos y con ellos los servicios se convierten hacia la privatización, la dualización social avanza a favor de la concentración de la riqueza y la expansión de la miseria. Homelesses, toxicodependencias y desempleo son los nuevos rasgos de las políticas neoliberales y los orígenes de la nueva marginalidad. Ha recomenzado la era de la nueva Gran Segregación."(Bergalli, 1997).
La reducción del Estado afectando las áreas de desarrollo social promotoras de derechos ciudadanos, la pérdida de la condición salarial(Castel R., 1997) y el mercado como espacio privilegiado para regular las relaciones sociales, completan un panorama en donde la exclusión de amplios sectores se direcciona hacia un camino sin retorno.
La sociedad capitalista actual no se sostiene a través de los pilares fundamentales de la sociedad industrial. No son los ejes de sociabilidad, ni el trabajo, ni el salario, ni las protecciones sociales, ni la defensa y extensión de los derechos sociales y económicos las pautas de una gobernabilidad que pretende "comprender" a las mayorias populares.
El problema ya no es como gestionar la pobreza sino como convivir con la exclusión, en otras palabras, parece poco posible vislumbrar un horizonte en el cual se diseñen políticas de integración social, más bien se observan estrategias de gobernabilidad para contener y segregar a aquellos que sobran.(Castel, R. 1997)
En este sentido ha cobrado especial importancia dentro de la nueva cuestión social, el problema de la seguridad-inseguridad y con ello el gerenciamiento de lo delictual, pasando del concepto de peligrosidad al de riesgo, gestionar el riego es avanzar sobre poblaciones enteras que por su condición de excluidos se transforman en los "propietarios de la violencia, la incivilidad y el delito".
Esa suerte de pasaje de Estado Social al Estado Penal (Wacquant,2000), encuentra su legitimación cuando robustece al sistema penal a través de una demanda de castigo ilimitado al punto tal que habilita los ejercicios ilegales en los actos represivos por parte de las fuerzas de seguridad, la ausencia o insuficiencia de garantías procesales por parte de los jueces y por supuesto la existencia y la reproducción a escala diez de la institución cárcel, como sea, pero cárceles, y muchas. Esta "demanda" que se traduce en la solicitud por parte de las víctimas o de las potenciales víctimas y de sus soportes mediáticos, de una "intervención drástica y violenta" por parte del Estado para dar "solución" al problema del delito, es la que brinda los argumentos "más sólidos" para diseñar o mejor aún, apenas bosquejar políticas de seguridad.
El problema es preguntarse como es posible la supervivencia de la democracia en procesos de creciente desigualdad en donde la supremacía del mercado no habilita ni hace posible el diseño políticas públicas de desarrollo social(políticas sociales) que garanticen la recuperación de derechos universales y en este marco entonces que papel "juega" el diseño las políticas y programas de seguridad. Mas aún, un Estado que ha renunciado a lo social, que su retiro se ha dado especialmente en el campo de la promoción de derechos aumentando por lo tanto el campo de las necesidades, en los últimos diez años ha asumido un protagonismo "sospechoso" en el campo de la seguridad. Ello se reafirma a la hora de los ejes y temas que se instalan en la agenda política cuando esta considera los tipos de demandas que parten de los diferentes sectores que componen "cierta ciudadanía."
El reclamo, el cuestionamiento y la "protesta", exige al Estado y sus instituciones eficiencia y soluciones ya no al problema del desempleo, al de la educación pública, al de la salud pública y/o al de acceso a la vivienda, sino a la problemática de la seguridad.
En este marco pareciera que no le queda otro espacio a ese Estado mas que diseñar o al menos implementar con cierta inmediatez sin planificaciones sostenidas, respuestas de control social duro. Promoverá el aumento de las penas, tipificará nuevos delitos, ampliará facultades a las fuerzas de seguridad y por consiguiente deberá construir más cárceles.
Pero qué sentido, cual será la función de la expansión de lo carcelario. La incapacitación y neutralización de los secuestrados, la invisibilización de los mismos.
El propio discurso jurídico penal ha abandonado cualquier justificación moral a la cuestión de la pena, la retribución no se ha podido sostener como pena justa al momento que se reconoció que ese contrato violado nunca había sido firmado entre iguales, al transformar esa pena justa en pena útil, el fracaso resocializador, reeeducador y rehabilitador significó no sólo el fracaso en sus fines manifiestos sino que "desnudó" el verdadero sentido de una institución nacida para producir dolor y sufrimiento, y nada más y claro, nada menos.
Hace varios años la tecnología penitenciaria abandonó la cuestión "tratamental", aunque la ha sostenido y sostiene en los discursos y en algunas prácticas, ya no pretende ni reformar, ni resocializar, ya no habrá un "lugar social" donde imaginar la reintegración, ellos, los presos y presas, provienen de sectores que padecen, previamente, la exclusión social, económica, política y espacial. De esta forma solo se administrará un sistema de premios y castigos(el sistema punitivo- premial), en un régimen de progresividad de la pena que garantizará, por un lado "laberintos de obediencia fingida" Rivera Beiras,(1997), por parte de los presos y presas para lograr "beneficios penitenciarios(salidas, permisos, visitas) y por el otro, al menos eso es lo que pretende, el "buen gobierno de la cárcel".
No habrá entonces otro objetivo que aquel que diera a su primer función clara e inobjetable, la de secuestrar ya no a aquellos que representaban "la dinamita social" (Cohen, S. 1988) de los siglos XVIII, XIX, y parte del XX, sino a aquellos que representan la "basura social" (Cohen, S.1988), los "inútiles para el mundo",(Castel, R. 1997), de las últimas décadas del siglo pasado y el comienzo del XXI. Con ellos no habrá que hacer "nada", la nueva estrategia será incapacitarlos y neutralizarlos en instituciones que cambiarán también y justamente para ellos su disposición espacial-territorial y espacial-intrainstitucional.
Foucault afirma en la Quinta Conferencia de su libro "La verdad y las formas jurídicas", "en consecuencia es lícito oponer la reclusión del siglo XVIII que excluye a los individuos del círculo social a la que aparece en el siglo XIX que tiene por función ligar a los individuos a los aparatos de producción a partir de la formación y la corrección de los productores: trátase entonces de una inclusión por exclusión. He aquí por qué opondré la reclusión al secuestro; la reclusión del siglo XVIII dirigida esencialmente a excluir a los marginales o reforzar la marginalidad y el secuestro del siglo XIX cuya finalidad es la inclusión y la normalización". Mas allá del planteo de algunas diferencias en particular aquella que destaco en este trabajo, es decir unificar el criterio de secuestro, en el siglo XVIII se secuestra para recluir en el siglo XIX se secuestra para disciplinar y normalizar, pero ambos son secuestros. Es importante destacar la afirmación del autor en cuanto a lo que sucedía en el siglo XVIII, el secuestro institucional como reclusión para realizar, confirmar y materializar la exclusión. Esta afirmación deberá ser analizada de acuerdo a los acontecimientos del naciente siglo XXI en cuanto a los interrogantes en términos de gobernabilidad de la exclusión en términos de dasafiliación de amplios sectores sociales.
Estamos en un presente donde ya no queda espacio para eufemismos, a la pena habrá que restituirle su condición de castigo, a la cárcel, al manicomio, al asilo, al instituto y la reformatorio, hoy más que nunca habrá que reconocerlas como instituciones de secuestro de ese residuo social que ya no se gestiona en "otros lugares sociales". Habrá que asumir, como dice Levi-Strauss(1955 citado por J Young,1992) "que las sociedades modernas son antropoémicas; proceden vomitando a los desviados, manteniéndolos fuera de la sociedad o encerrándolos en instituciones especiales dentro de sus perímetros A la nueva "gran segregación", habrá que conocerla, estudiarla, develarla, cuantificarla y cualificarla y en este sentido no permitir que se le cambie el nombre y el sentido.
Esto es bastante, al menos para encontrar los caminos necesarios para combatirla.
Bibliografía utilizada:
BARATTA, A.: (1986)Criminología crítica y crítica del derecho penal Ed. Siglo XXI, México.
BECCARIA, C. (1986), De los delitos y de las penas. Ed. Alianza, Madrid
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La violencia de Género y los tratados Internacionales

La violencia de Género y los tratados internacionales

Por Luciano Ortiz Almonacid
Abogado Especialista en Derecho Penal

De la perspectiva convencional desde la  óptica de la violencia de género,  en oportunidad de la reforma constitucional del  año 1994, en el artículo 75 inciso 22 se incluyeron once instrumentos sobre derechos humanos con jerarquía  constitucional, entre los que cabe señalar a la “Convención  sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer”.

Estas cuestiones implican la aplicación de las normas establecidas en la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la  Convención Do Belem do Pará, la Convención de los Derechos  del Niño y la ley 26061 dictada en consonancia de la convención referida, que establece que –en lo que aquí  interesa- los niños tienen derecho a no ser sometidos a un trato violento, discriminatorio -art. 19 CDN-; además que se  estaría desconociendo los compromisos asumidos por el Estado
Argentino en la materia.

Argentina ratificó la “Convención Interamericana  para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la  Mujer”, aprobada en Belem Do Pará, Brasil, en vigor desde  1995, si bien tiene en el país jerarquía superior a las leyes  internas, en virtud de lo preceptuado por el artículo 75  incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional, en el año 2011  fue aprobado por la Cámara de Diputados el otorgamiento de su jerarquía constitucional, por lo que se encuentra en trámite  parlamentario la obtención del mismo rango normativo que los  tratados enumerados en el artículo 75 inciso 22 de la ley  suprema.

 Esta Convención interamericana aporta mecanismos  para la eliminación de la violencia de género, definiendo en  su artículo 1 como: “...cualquier acción o conducta basada en  su género, que cause muerte, daño, o sufrimiento físico,  sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público  como privado”. La convención pone de manifiesto que se ha  tomado consciencia de la discriminación que sufren las  mujeres, se pretende reparar, centrando todos los esfuerzos  para modificar los patrones socioculturales, para obtener la  igualdad de sexos.
 Por ello no es suficiente con la condena  pública, no debe admitirse que se invoquen costumbres,  tradiciones, ideologías discriminatorias o patrones  culturales, es necesario que se adopten medidas efectivas  desde la comunidad internacional y los Estados, desde todos  los poderes públicos, correspondiendo penalización para  quiénes no las cumplen.

La violencia contra las mujeres  son todos los actos basados en el género que tienen como  resultado producirles un daño físico, psicológico o sexual,  que van desde una amplia gama de padecimientos que vulneran  el derecho a la vida, a la libertad, a la consecución  económica, social y cultural, a la autodeterminación, hasta  la participación en condiciones de paridad con los hombres en  todos los espacios públicos de la política de la que son  ciudadanas.

 La violencia doméstica y familiar, es el espacio  donde más vulneraciones a los derechos de las mujeres se  perpetran, porque es un lugar oculto, donde hay menos  posibilidades de control, donde a su vez se reproducen las  escalas de dominación que también padecen los varones en sus  lugares de empleo y en los espacios públicos en general, sin  descartar que por cuestiones culturales, escalas menos  evidentes de violencia no son ni siquiera reconocidas por las  propias mujeres, lo que hace aún más difícil su
erradicación.”  
 Frente a la incidencia de violencia contra las  mujeres, con las graves consecuencias para éste colectivo, el  Estado sancionó la ley 26485 en el año 2009, de “Protección  Integral a las mujeres, para prevenir, erradicar y sancionar  la violencia contras las mujeres en todos los ámbitos donde  desarrollan sus relaciones interpersonales”, la que también  sanciona diferentes tipos de violencia: física, sexual,  simbólica, económica, patrimonial, psicológica, entre otras,  visibilizando que éstas conductas son el producto de un  esquema patriarcal de dominación, entendida como el resultado  de una situación estructural de desigualdad de género.

 Este fenómeno de violencia ejercida sobre la mujer,  no es privativo de sectores sociales marginados  económicamente o de escasa educación, sino que, por el contrario, se da en todos los ámbitos y niveles de la  sociedad. 

Dicha práctica se ejerce de diversas maneras desde   la comisión de ilícitos contra la propia mujer o contra los  seres que ella más valora.Desde esa fecha en adelante, se ha evolucionado  mucho y hoy la violencia contra las mujeres es considerada  violación de los Derechos Humanos, con jerarquía  constitucional y/o superior a las leyes internas, por esa  razón el delito en análisis no puede ser soslayado y como  preceptúa el artículo 3 de la “Convención Interamericana para  Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la  Mujer”, “Toda mujer tiene derecho a una vida libre de  violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”.-


lunes, 28 de abril de 2014

LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La Convención sobre los Derechos del Niño
Por Luciano Ortíz Almonacid
Especialista en Derecho Penal

La “Convención sobre los Derechos del Niño” –con rango constitucional en virtud del artículo 75 inciso 22  CN-, cual es el reconocimiento de todo niño de su condición  de sujeto de derecho, al que se le garantizan todos los  derechos por su condición de ser humano pleno y sujeto de  derecho internacional, tales como a la vida, integridad  física y psíquica, protección familiar y social –artículos 6, 18 y 19 CDN- y que por su especial situación se encuentra  protegido por el interés superior del niño, según los  artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40 de la CDN.

Es por ello, que los magistrados deben ponderar al  resolver las cuestiones que le son sometidas a su jurisdicción, las consecuencias que sus decisiones puedan  tener, pues ellas podrán influir directa o indirectamente en  la protección y el desarrollo personal de los niños.

En la OC 17 la Comisión Interamericana de Derechos  Humanos, en sus intervenciones escritas y orales manifestó  que: “La aprobación de la Convención sobre los Derechos del  Niño constituyó “la culminación de un proceso durante el cual  se construyó el llamado modelo o doctrina de la protección  integral de los derechos del niño”. Este nuevo sistema se  caracteriza por: 1) reconocer a los niños como sujetos de  derechos y la necesidad de brindarles medidas especiales de  protección, las cuales deben impedir intervenciones  ilegítimas del Estado que vulneren sus derechos, y prever  prestaciones positivas que les permitan disfrutar  efectivamente sus derechos; 6) adoptar las medidas de  protección que promuevan los derechos del niño y que de  ninguna manera los vulneren, considerando el consentimiento  del niño y de su grupo familiar; 7) desarrollar políticas  públicas universales, así como “focalizadas y  descentralizadas”, tendientes a hacer efectivos los derechos  de los niños…”.

 La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha  referido a la Convención sobre los Derechos del Niño, a  través del análisis de los artículos 8, 19 y 25 de la  Convención Americana. En el caso de los “Niños de la Calle”   (Villagrán Morales y otros), en que se aplicó el artículo 19  de la Convención Americana, la Corte utilizó el artículo 1 de  la Convención sobre los Derechos del Niño como instrumento  para fijar el alcance del concepto de “niño” (Caso Villagrán  Morales y otros. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie  C No. 63, párr. 188), destacando la existencia de un “muy  comprensivo corpus iuris de derecho internacional de  protección de los derechos de los niños” (del cual forman  parte la Convención sobre los Derechos del Niño y la  Convención Americana), que debe ser utilizado como fuente de  derecho por el Tribunal para establecer “el contenido y los  alcances” de las obligaciones que ha asumido el Estado a  través del artículo 19 de la Convención Americana, en  particular al precisar las “medidas de protección” a las que  se hace referencia en el mencionado precepto.

Los niños integran un grupo que ha merecido el  mayor interés de la comunidad internacional. El primer instrumento internacional relativo a aquéllos, fue la  Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la Unión  Internacional para la Protección de la Infancia. En ésta se  reconoció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí  misma, como un deber que se halla por encima de toda  consideración de raza, nacionalidad o creencia.

Sobre la regulación del sistema interamericano de  protección de los derechos humanos, es preciso considerar el  principio 8 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes  del Hombre (1948) y el artículo 19 de la Convención  Americana, así como los artículos 13, 15 y 16 del Protocolo  Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en  Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, suscrito por la Asamblea General  de la OEA, San Salvador, El Salvador, 17 de noviembre de 1988  y en vigencia a partir de noviembre de 1999.

La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido  ratificada por casi todos los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, pone de manifiesto un amplio consenso  internacional denominada “opinio iuris comunis”, favorable a  los principios e instituciones acogidos por dicho  instrumento, que refleja el desarrollo actual de esta  materia.
El principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser  humano, en las características propias de los niños, y en la  necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno  aprovechamiento de sus potencialidades así como en la  naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del  Niño.

 El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos  del Niño dispone: 1. En todas las medidas concernientes a los  niños que tomen las instituciones públicas o privadas de  bienestar social, los tribunales, las autoridades  administrativas o los órganos legislativos, una consideración  primordial a que se atenderá será el interés superior del  niño. 

El mismo principio se reitera en los artículos 3, 9,  18, 20, 21, 37 y 40, para asegurar la efectiva realización de  todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya  observancia permitirá al sujeto el más amplio  desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han  de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que  respecta a la protección de los niños y a la promoción y  preservación de sus derechos.

 En el considerando 61 de la OC 17 afirma que “… es  preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas  especiales, sino también las características particulares de  la situación en la que se hallan el niño”. En el 64: “la  puntual observancia de obligaciones establecidas en el  artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que  señala: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas  administrativas, legislativas y de otra índole para dar  efectividad a los derechos reconocidos en la presente  Convención”. Fue entonces la opinión de la Corte IDH:

1. Que de conformidad con la normativa contemporánea del Derecho Internacional de los Derechos  Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la  Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños son  titulares de derechos y no sólo objeto de protección;
 2. Que la expresión “interés superior del niño”,  consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el  ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como  criterios rectores para la elaboración de normas y la  aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida  del niño;
 3. Que el principio de igualdad recogido en el  artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos  Humanos, no impide la adopción de reglas y medidas  específicas en relación con los niños, los cuales requieren  un trato diferente en función de sus condiciones especiales.  Este trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños;
 9. Que los Estados Partes en la Convención  Americana tienen el deber, conforme a los artículos 19 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren la protección a los niños  contra malos tratos, sea en su relación con las autoridades  públicas, o en las relaciones inter–individuales o con entes no estatales;
 De acuerdo a los fallos de la CSJN y de la CIDH  precedentemente analizados, se desprenden los principios generales y rectores que deben utilizarse cuando se  encuentran en debate los derechos y garantías de los niños,  por lo cual constituye una obligación de todos los órganos  del Estado –Ejecutivo, Legislativo y Judicial- adecuarse a su cumplimiento y en esa función entiendo que la víctima que  sólo tenía once meses en el momento de los hechos, debe tener  toda la protección que la ley establece.

Por ello tomando en cuenta la situación de sujeto de derecho pleno en términos  convencionales, constitucionales y legales, la situación de  especialidad, vulnerabilidad, necesidades específicas, en  resguardo al principio del superior interés del niño, su  desconocimiento además de violar la jerarquía normativa,  implicaría someter al Estado Argentino a la posibilidad de  incurrir en irresponsabilidad ante la comunidad  internacional.

Luciano Ortiz Almonacid



Abogado Penalista

domingo, 27 de abril de 2014

EL FRAUDE MUNDIAL DE LA TASA LIBOR












El Fraude Mundial de la Tasa Libor
por Luciano Ortiz Almonacid

La crisis financiera global que se inició en 2008 dejó al descubierto que la criminalidad económica es una amenaza contra todos los Estados.
Las dudas sobre la manipulación de la tasa Libor comenzaron hace cuatro años cuando la CFTC  (Comisión de Comercialización de Futuros de Materias Primas de Estados Unidos) ordenó investigar denuncias de movimientos irregulares entre distintos bancos tendientes a manipular la tasa.
La investigación abarcó tres continentes y 10 organismos reguladores finacieros de diferentes países.
En ella, se pudo determinar que por ejemplo,  a través de mensajes de correo electrónico, los operadores y los responsables de reportar las tasas -entre los bancos-  todos los días trabajaron juntos por años para efectuar maniobras para que las tasas entregadas coincidieran con los propósitos de los operadores y del banco.
En algunos casos, estos "operadores" se fijaban recordatorios en sus agendas para entregar tasas bajas en ciertas fechas, de acuerdo con los mensajes de correo. En otros, los operadores expresaban un agradecimiento enorme por las "entregas" de tasas bajas que los protegían de sufrir pérdidas a las entidades financieras.-
¿Qué es la tasa Libor?
La tasa Libor, es una abreviatura para London Interbank Offered Rate, una medida del costo de los préstamos entre los bancos que es fijada a diario en un proceso que supervisa la Asociación de Banqueros Británicos.
La tasa es calculada por Thomson Reuters a partir de reportes que hacen los principales grupos financieros internacionales en los que dicen a qué tipo de interés estarían dispuestos pagar para pedir prestado en un periodo de tiempo y en determinada divisa.
"La tasa Libor y Euribor (Euro Interbank Offered Rate), la tasa de préstamo interbancario al interior de la eurozona, son referencia importante de las tasas de interés porque las hipotecas, los préstamos estudiantiles, los derivados financieros y otros productos se basan en ellas como su tipo de referencia"
Para establecer la tasa de interés se les pregunta a un grupo de entre 7 y 18 bancos importantes qué tasa de interés tendrían que pagar por pedir prestado dinero por un periodo determinado de tiempo y en una determinada moneda.Las respuestas son recogidas por Thomson Reuters, que elimina cierto porcentaje de las cifras más altas y las más bajas antes de calcular los promedios y crear las cotizaciones del Libor.
En realidad es una colección de tasas generadas para 10 divisas distintas y 15 vencimientos diferentes, que van desde un día hasta un año.
Las tasas Libor se fijan cada día hábil a través de un proceso supervisado por la Asociación de Banqueros Británicos.
En otras partes del mundo las tasas interbancarias se calculan mediante procesos similares. Por ejemplo, existe también la Tibor, o tasa de interés interbancaria en el mercado de Tokio, y el Euribor, la tasa de interés intercambiaría en el mercado europeo 
¿Cómo afecta a los consumidores?
El Libor es el índice de referencia más importante del mundo para las tasas de interés. Aproximadamente 10 billones de dólares en préstamos. Debe tenerse en cuenta que, la tasa Libor (London Interbank Offered Rate), usada en todo el mundo como referente para fijar precios de derivados y productos financieros. (incluyendo las tarjetas de crédito, los préstamos para automóviles, los préstamos estudiantiles y las hipotecas de tasa ajustable) así como unos 350 billones de dólares en derivados están vinculados a la tasa Libor.
Si la tasa Libor sube, los pagos mensuales de intereses pueden subir con ella. Si baja, algunos deudores se beneficiarán de menores tasas de interés, pero los fondos de inversión y pensiones con inversiones en valores atados al Libor ganan más o menos en intereses dependiendo del valor de la Tasa Libor, una pequeña variación de ella, afecta billones de euros.

El Caso Barclays
Fue, la primer entidad Bancaria enfrentó la investigación por manipular la tasa Libor. Según un informe del Parlamento del Reino Unido y reporte de la Comisión Especial del Tesoro,  Barclays cosechó mediante manipulación de tasas la cifra de 350 Billones de USD. 
Barclays el 27 de junio de 2012 pagó 453 millones de dólares en un acuerdo extrajudicial con autoridades reguladoras de Estados Unidos y el Reino Unido, al admitir que mintió en las cifras presentadas para establecer la tasa Libor.


En 2005 y 2008, operadores del británico solicitaron a sus colegas que ajustaran las cifras presentadas para beneficiar sus posiciones de negociación. Los operadores de Barclays también se coludieron con otros bancos para manipular las tasas.
La lógica es parecida a la de utilizar información privilegiada en el mercado de valores:
si tenés conocimiento previo de información que afectará un valor, puedes realizar operaciones que redundarán en tu beneficio.
Entre 2007 y 2009, en el apogeo de la crisis financiera, Barclays presentó cifras artificialmente bajas al momento de entregar su reporte para el cálculo de la tasa Libor, ya que si sus cifras eran demasiado altas, hubiera sido ferozmente castigado en los distintos mercados.
La conducta de Barclays y de otros bancos causaron serios daños a otros participantes del mercado
En efecto, no sólo el banco Barclays; también Deutsche Bank, Royal Bank of Scotland, Credit Suisse, Citigroup, JPMorgan, y otros están entre las instituciones investigadas por el escándalo de manipulación de la tasa Libor, lo que traerá una crisis de confianza para el sector, de acuerdo con los expertos.
El impacto para los bancos implicados podría ser de hasta 14,000 millones de dólares, de acuerdo con una estimación que hizo la empresa Morgan Stanley.

Procesos Judiciales en trámite en el Mundo
En Estados Unidos, el Departamento de Justicia realiza una investigación criminal, y las autoridades de Suiza y Canadá también están estudiando el tema.
En Japón, los reguladores suspendieron temporalmente algunas transacciones de UBS y Citi el año pasado después de descubrir que los operadores de ambos bancos habían intentado influir en las tasas Libor y Tibor. 
La Comisión Europea propuso en Julio de 2012 la adopción de sanciones penales contra los autores de la manipulación de tasas interbancarias, reveladas por el escándalo delLíbor. "La comisión pide a cada estado miembro que prevea en su legislación nacionalsanciones penales en casos de manipulación de índices de referencia", señaló la Comisión en un comunicado.


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EL PRINCIPIO "NE BIS IN IDEM”















Por Luciano Ortiz Almonacid
(Abogado especialista en Derecho Penal)

El principio “Ne bis  in idem” ha tenido recepción desde  antaño en nuestra Carta Magna como garantía no enumerada o  implícita (artículo 28 CN). Luego de la reforma  constitucional de 1994, la prohibición de ne bis in idem está  expresamente consagrada por imperio del artículo 75 inciso 22  CN, a través de los artículos 8.4 de la CADH y 14.7 del  PIDCyP. De esta forma, ya no existe discusión acerca de su  plena vigencia en nuestro país, aunque deviene imperioso  precisar su alcance a la luz del caso sub examine.
La prohibición de ne bis in idem a su vez, detenta  carácter universal y puede encontrarse en varios antecedentes en el derecho comparado moderno, debiendo mencionar por su  valor histórico, la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, norma suprema que fue la base de la  Constitución Nacional de 1853.
 Sin embargo, puede remontarse a sus orígenes  griegos, donde la doctrina sitúa en el tratamiento que tuvo  en la Constitución de Atenas. Posteriormente, fue receptado  sucesivamente en el Corpus Iuris Civilis, Codex 9.2.9, a  instancia de Justiniano; la Ley XII, Título I, de la VII  Partida del Rey Alfonso X, el Sabio –que recogió la primitiva  formulación griega en la doble consideración de prohibir la duplicidad de enjuiciamientos por un mismo hecho e  igualmente, de ulterior tratamiento de cualquier asunto  previamente fallado-; la formulación genérica y limitada a  los supuestos de doble detención por los mismos hechos, en el  Habeas Corpus Amendment Act de 1679; (véase López Barja de  Quiroga, Jacobo, “El principio: non bis in ídem”, Ed.  Dykinson, Madrid, 2004; Muñoz Clares, José. “Ne bis in idem y Derecho Penal. Definición, patología y contrarios”, Ed. Librero-Editor, Murcia, 2006).
Cabe citar además, su recepción contemporánea en el  ámbito europeo en cuanto prevén los artículos 4.1 del Protocolo 7 adicional al Convenio de Derechos Humanos, 54 a  58 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, y el  50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Corresponde resaltar los dos aspectos que implican  el ne bis in idem, y que la doctrina nacional e internacional  clasificara en su faz material y procesal.
Así el principio  incluye tanto a la prohibición de doble sanción, como a la de  doble proceso o juzgamiento. Aunque de hecho, parte de la  doctrina sostiene que el aforismo se remonta en sus orígenes  a una institución del derecho procesal civil, que expresaba  la imposibilidad de accionar dos veces en reclamación de una  misma cosa, como contenido material de una demanda.
Sobre el fundamento de la llamada faz procesal del  principio se ha establecido que: “Con base en el principio de  seguridad jurídica, el non bis in idem impide que pueda  existir un doble enjuiciamiento (bis de eadem re ne si actio)  sobre el mismo hecho respecto de la misma persona. Se trata  de evitar el riesgo de que ocurra la doble sanción y se  anticipa la norma evitando el peligro de un nuevo juicio.
 De ahí que el principio actúe antes de que el proceso llegue a  sentencia” (López Barja de Quiroga, Jacobo. Tratado de  Derecho Penal. Parte General. Ed. Civitas – Thomson Reuters,Navarra, 2010, página 163).
Tiene dicho la doctrina que: “El non bis in idem  es, según algunos autores, uno de los efectos de la sentencia  que ha pasado en autoridad de cosa juzgada y ésta –se dice- ‘significa decisión inmutable e irrevocable; significa la  inmutabilidad del mandato que nace de la sentencia’” (Domingo  E. Acevedo, “La decisión de la Corte Interamericana de  Derechos Humanos sobre enjuiciamiento penal múltiple (non bis in idem) en el caso Loayza Tamayo, San José, Costa Rica,  1998, página 287. Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio.  Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Por tanto, corresponde advertir que el dictado de  una sentencia firme o con calidad de cosa juzgada, implica un  obstáculo insoslayable dentro de un Estado Democrático de  Derecho, que impide la reapertura de un nuevo juicio. El  artículo 14.7 del PIDCyP prevé: “Nadie puede ser procesado o  penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido  definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y  el procedimiento penal de cada país”.
Por su parte, el  artículo 8.4 de CADH establece: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por  los mismos hechos”. De la letra de los referidos artículos,  surge expresamente como requisito para poder hacer jugar la  protección en cuestión, que exista una sentencia firme que  ponga fin al proceso. En tal caso, el Estado no podría  reabrir su pretensión punitiva para volver a perseguir a  quien definitivamente haya sido absuelto o condenado mediante  sentencia firme.
El fundamento genérico del ne bis in idem procesal  reside en la seguridad jurídica. De ahí que desde un doble  enfoque, se trate de preservar la aplicación del Derecho de  modo que éste se pronuncie de manera única, otorgando la  estabilidad y permanencia de la solución legal arribada al  caso en concreto, constituyendo ello una garantía individual  desde la óptica del imputado. De lo contrario se llegaría a   la consecuencia perturbadora, que un doble juzgamiento conduzca a que en el marco de un segundo proceso, se arribe a  una conclusión diversa.
Por su parte, esta garantía no sólo resguarda la  posibilidad de una reapertura posterior en un nuevo juicio,  sino también, la posibilidad que un imputado se vea  simultáneamente enjuiciado ante la misma pretensión punitiva,  por los mismos hechos. La protección alcanza en el primer supuesto al caso de un segundo proceso con objeto igual que   otro ya terminado (cosa juzgada); en el segundo, también  abarca para casos de múltiple e idéntica persecución -aunque  en este caso de pendencia simultánea (litispendencia),  obviamente no requiere sentencia firme-.
La prohibición de doble proceso, también se  vincula, además de con la cosa juzgada, con el derecho a una  tutela judicial efectiva y el debido proceso. Es que dicha  imposibilidad obsta al inicio de una nueva persecución en  manos del Estado, porque de lo contrario se menoscabaría la libertad de la persona frente al poder punitivo, al poder ser  sometido nuevamente a proceso por los mismos hechos. La  prohibición de doble enjuiciamiento constituye una garantía  que su vulneración implicaría una indefensión del imputado,  donde luego que se haya dictado una sentencia firme que alcance eficacia de cosa juzgada, se permita reproducir cuanto ha sido objeto de un proceso anterior que terminó  finalmente, con una decisión jurisdiccional oponible erga  omnes.
Cabe recalcar entonces, uno de los requisitos  fundamentales a efectos que rija la protección constitucional  de prohibición de doble enjuiciamiento, cual es la resolución  judicial firme que pone fin a un proceso, que impediría la  posibilidad del Estado de reabrir un nuevo proceso, contra el mismo imputado y por los mismos hechos. El derecho a no ser  sometido a un doble procedimiento, así se conecta con la  potestad jurisdiccional, con su propia esencia, y a través de  ella con el derecho a la tutela judicial efectiva (PérezManzano, Mercedes. La prohibición constitucional de bis in  idem, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, página 69).
Al respecto, tiene dicho la doctrina internacional  que: “otro requisito que exige la Convención Americana es que  la sentencia absolutoria sea ‘firme’. La sentencia  absolutoria ‘firme’ tiene, de acuerdo con el artículo 8.4 de  la Convención Americana, efecto vinculante erga omnes contra  cualquier persecución que intente el Estado ‘por los mismos  hechos’. Ello es así porque se trata de una obligación que  deriva de una garantía ‘fundamental de la persona humana’  respecto de la cual todos los Estados partes en la Convención  Americana tienen un interés jurídico en su protección… El non  bis in idem es, según algunos autores, uno de los efectos de  la sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada y  ésta –se dice- ‘significa decisión inmutable e irrevocable;  significa la inmutabilidad del mandato que nace de la  sentencia’” (Acevedo, Domingo E., oportunamente citado,  páginas 287 y siguientes). –
Por su parte, también se estableció que: “Ejercer  la potestad jurisdiccional es ‘decir el Derecho’ – iurisdictio-, esto es, expresar la ley del caso concreto. De  manera que si es consustancial a la idea misma de Derecho que  éste se exprese de forma única e inequívoca, también es un  rasgo de la propia iurisdictio que se ejerza una sola vez  respecto de un mismo hecho. Desde esta perspectiva, la  exigencia de que la ley del caso sea una, de que la expresión  del Derecho sea única e inequívoca, se ha de traducir en la  prohibición de existencia de un doble proceso. El derecho a  la tutela judicial efectiva se conecta entonces con el  ejercicio de la potestad jurisdiccional, puesto que la tutela  se dispensa ‘en el ejercicio de la potestad jurisdiccional’…,  juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. No puede haber  tutela judicial ni ésta puede ser efectiva si la iurisdictio  se ejerce de forma múltiple, si no hay garantía de que la ley  del caso sea una, y de que, una vez expresada, se vaya a  consolidar con carácter definitivo. La prohibición de doble proceso constituye así manifestación de la esencia misma de  la potestad jurisdiccional” (Pérez Manzano, Mercedes,  oportunamente citada, página 70).
La doctrina nacional e internacional convienen en  que para que opere la prohibición de doble sanción y de doble  proceso, se requiere una triple identidad: de persona, objeto  de persecución y fundamento. Ahora bien, respecto a la  tercera identidad, la misma ha advertido y puesto ciertos  reparos. Se sostiene que la conjunción de estos tres  elementos a efectos de ser alcanzados por la protección del  ne bis in idem, constituye una necesidad analítica a la hora  de interpretar el principio, pero se admite que la realidad  de los hechos, ha presentado hipótesis fácticas que han  cuestionado la plena vigencia del tercer requisito.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos  Humanos, reafirma los tres elementos de identidad, sosteniendo que no se vulnera el ne bis in ídem cuando en los  procesos nos encontramos frente al fraude procesal, o  cualquier modalidad legal para obtener la impunidad, o ante  la cosa juzgada aparente –conforme casos “La Cantuta vs.  Perú”, fallo del 29/11/06 y “Almonacid Orellano vs. Chile”  del 29/09/06-.
Ha sostenido Julio Maier que: “Empero, conviene  aclarar antes que, al menos para el ámbito de la persecución  penal, la tercera identidad es discutible como tal y parece  sintetizarse mejor su concepto explicando que aquí sólo se  trata de exponer ciertas excepciones racionales al  funcionamiento del principio, a pesar de la existencia  conjunta de las dos identidades anteriores. Tales  excepciones, según veremos, las establece la propia ley,  directamente, al reglamentar el principio, o surgen de la  interpretación sistemática del orden jurídico. Son, por así  decirlo, casos en los cuales, fácticamente, existe una  persecución penal múltiple de una misma persona y por el  mismo hecho, permitida jurídicamente” (Maier, Julio B. J.  “Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple”, Doctrina  Penal, año 9, nº 35, julio-septiembre 1986, Bs. As. Ed. De Palma, página 423).
Al respecto refiere que: “para estos supuestos,  que, pese a conformar un caso genérico, no provienen de un  núcleo común o no obedecen a una razón sencillamente  explicable de modo unitario, consiste en comenzar admitiendo  que no se trata de establecer una identidad, por comparación,  sino de reconocer excepciones a la aplicación de la regla,  cuando están presentes las identidades (eadem persona- aedem  res) requeridas por ella.
Significa lo mismo afirmar que  estos casos constituyen un permiso excepcional del orden  jurídico, para perseguir más de una vez, a una misma persona  y por un mismo hecho…. Esas excepciones se indican de manera directa… o surgen de una interpretación sistemática del orden  jurídico, específicamente de la ley procesal penal, que no  concede a todas las decisiones judiciales el mismo valor,  sino que, antes bien, individualiza convenientemente el  efecto de cada uno de los modos de finalización del procedimiento, según la clase de la resolución, la materia a  la cual se refiere e incluso los límites jurídicos internos  de la propia resolución. Como se puede observar, el estudio y  aclaración de los diferentes casos en los cuales, según  interpretación sistemática de la ley procesal, la existencia  de una persecución penal no inhibe a otra, que versa sobre el  mismo hecho imputado a la misma persona, es el verdadero  objeto de esta sección…. Se trata de las decisiones que,  según la terminología procesal, afirman su fuerza de cosa  juzgada formal, pero rechazan la fuerza de cosa juzgada  material. Todas ellas, una vez firmes, llevan implícito el  efecto de impedir el planteo del caso de la misma manera en  que fue planteado, pero no inhiben una nueva persecución,  materialmente idéntica, no bien se corrijan los defectos u  obstáculos que impedían la primera” (Maier, Julio B. J.  oportunamente citado, páginas 445/446).
Cabe concluir entonces, que para que opere la  garantía constitucional de prohibición de ne bis in idem  procesal –prohibición de doble proceso-, se requiere que la resolución judicial que puso fin al primer juicio haya  quedado firme, no operando dicha firmeza en el caso sometido  a análisis jurisdiccional.-

 Luciano Ortiz Almonacid


Abogado Penalista