EL MADOFF ESPAÑOL Y LA ESTAFA PIRAMIDAL TIPO PONZI

Recientemente se ha publicado la sentencia de la Sala de lo Penal, Sección 1 de la Audiencia Nacional en la que se condena a los responsables de la mercantil EVOLUTION MARKET GROUP, Germán C. S., conocido como el Madoff español, con la colaboración de otros sujetos que decidieron crear una estructura de carácter permanente con la que enriquecerse ilícitamente y ocultar las ganancias así obtenidas, mediante la puesta en funcionamiento de un sistema defraudatorio capaz de afectar a un elevadísimo número de víctimas a lo largo de todo el mundo, al operar a través de internet. Dicha trama, que perduró desde los primeros meses del año 2007, hasta principios del año 2011 cuando se desarrolló la operación policial por la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal de la Policía Nacional, y en la que cada uno de ellos asumió un papel diferente. Germán C. S., en cuanto promotor y máximo responsable de dicha estructura, se valió de la mercantil “Evolution Market Group, Inc”, sociedad constituida en la República de Panamá, siendo “Finanzas Forex” la marca comercial utilizada para operar en el mercado de divisas, conocido a nivel mundial como Mercado Forex, y de la que aquél era el único socio, con poderes de la entidad para operar a cualquier nivel, teniendo su sede en el edificio Torre Global Bank, calle 50. Bella Vista. Ciudad de Panama.

FINANZAS FOREX contaba con un red de captación masiva de fondos a nivel internacional de tal modo que, mediante transferencias electrónicas realizadas en plataformas proporcionadas por brokers, acumulaban aportaciones realizadas por los clientes bajo el reclamo de la obtención de grandes ganancias en cortos espacios de tiempo en el mercado de divisas, constituyendo una operación fraudulenta de inversión de las denominadas “PIRÁMIDE ECONÓMICA” o “ESQUEMA PONZI”, en las que los rendimientos de los primeros inversores se cubren con el dinero aportado por los nuevos clientes, atraídos por los prometedores resultados.

El “Esquema Ponzi”, se debe a Carlo Ponzi que fuera el primero en utilizar este tipo de timo que llevó a cabo una de las mayores estafas de la historia en los Estados Unidos. Carlo Ponzi nació en Parma (Italia) en 1882  y de joven se distinguió por su gran imaginación y picaresca alcanzando sus primeros problemas con la justicia a los 21 años lo que le obligó a emigrar a Estados Unidos. Ya durante el viaje en barco perdió todos sus ahorros apostando en todo tipo de juegos por lo que al desembarcar tuvo que dedicarse a cometer todo tipo de pequeños delitos. Trabajó  como camarero en varios sitios, pero era despedido enseguida porque tenía cierta propensión a equivocarse al devolver los cambios. Una vez aprendió a hablar inglés empezó a trabajar en bancos y no tardó mucho en ser encarcelado en Canadá por falsificación de cheques bancarios.

En 1919 dio su gran golpe. Cuando los inmigrantes italianos escribían a sus  familias en Italia, empobrecidas por la guerra, incluían en las cartas unos cupones postales que se podían cambiar en Italia por sellos, y así los familiares podían contestar a la carta. Ponzi se dio cuenta de que, a causa de las devaluaciones de las monedas europeas, se podría ganar dinero comprando los cupones en Italia y vendiéndolos en los Estados Unidos. Montó una empresa, la Securities Exchange Company, y empezó a repartir cupones prometiendo unos intereses del 50% en mes y medio (un 2462% anual).

Se enriqueció rápidamente pagando los intereses puntualmente, pero de las arcas de Ponzi no salía ni un dólar del capital invertido dado que todos sus inversores reinvertía las ganancias en el negocio. Ponzi, a sus 37 años, no sólo era un experto corruptor sino que además ahora tenía sacos y sacos de dinero, era imparable.

La prensa descubrió el fraude lo que provocó que tuviera que hacer frente a las reclamaciones de los inversores lo que le obligó a huir  y una vez capturado fue condenado a 5 años de prisión y posteriormente a otra de 9 años más. Huyó de nuevo a Florida donde inició otro fraude pero era demasiado conocido y tras otra fuga a Texas fue detenido de nuevo y cumplió otros 11 años de condena en prisión siendo deportado a Italia después donde siguió delinquiendo hasta morir en Brasil solo y en la más completa miseria.

Ponzi llegó a estafar unos 15 millones de dólares a 40.000 personas, y a veces se le atribuye injustamente ser el inventor de estas estafas, pero la verdad es que antes de montar su propio negocio ya había formado parte de un esquema de Ponzi en Canadá organizado por otros aventureros que se habían inspirado en otros estafadores anteriores.

FINANZAS FOREX ofrecía inversiones en el mercado de divisas, con rentabilidades estimadas entre un 10% y un 21%, de tal forma que los clientes captados enviaban transferencias de fondos a entidades con domicilio en Panamá.

Salvo una pequeña cantidad, que fue destinada al mercado Forex, el resto de los capitales transferidos por los inversores fueron a parar a los propios gastos de funcionamiento de “EMG”/”FFX”, a la preparación de convenciones internacionales destinadas a captar nuevos clientes o, en su mayor parte, a adquisiciones patrimoniales realizadas por el acusado Germán C. y Lina María M. G., en su propio beneficio.

Esta operativa fraudulenta perjudicó a 174.860 inversionistas en todo el mundo, y un perjuicio global, cuantificado, de 390.698.234 dólares USA y se puede considerar como una estafa piramidal por el  Esquema Ponzi decritos y que se destaca de otras estafas piramidales por las siguientes características:

En este tipo de fraude, a pesar de que determinados “personajes que dicen ser expertos en el análisis de esta especialidad” no lo interpreten correctamente y se atrevan a aventurar hipótesis descabelladas de lo que constituye ser un delito de estafa por el procedimiento piramidal, el funcionamiento, dada la experiencia policial y judicial desarrollada en todos estos últimos años, es el siguiente:

Lo que se ofrece al público en general es una oportunidad de inversión fantástica, ofreciendo a los inversores unos altos intereses siempre superiores a los que puede ofrecer cualquier entidad bancaria, basados en negocios muy novedosos y desconocidos para la gran mayoría de los pequeños inversores.

Lo que más suele variar entre unas pirámides y otras es el motivo u origen del negocio, las justificaciones de por qué pueden ofrecer unos intereses tan elevados, que suelen ser muy variopintos: mercado bursátil o el mercado de compraventa de divisas, llamado también mercado Forex, de compañías petroleras, de líneas telefónicas de tarificación, compraventa de artículos de alimentación al por mayor, obras de arte, empresas con problemas financieros, oro tan solo unos ejemplos de las más empleadas últimamente aunque la imaginación de los estafadores no para de maquinar otras nuevas.

Los esquemas Ponzi constituyen un tipo particular de estafa piramidal en donde el dinero que se paga a los primeros inversores es simplemente el que acaban de introducir los últimos. De esta forma los niveles de esta pirámide se van construyendo siguiendo un estricto orden cronológico y donde los primeros inversores gozan del privilegio de percibir los “beneficios” antes que los posteriores.

Si compramos estas  pirámides con otras encontramos diferencias importantes:

En un esquema Ponzi sólo hay un estafador o grupo muy reducido de estafadores, mientras que en una pirámide los estafados se van convirtiendo en estafadores, convirtiéndose en autores mediatos de la estafa. Este detalle es particularmente importante a la hora de la investigación policial y para poder atribuir responsabilidades penales a quienes les correspondan por su contribución y beneficio ilícito obtenido en el fraude.

Una estafa piramidal por el  esquema Ponzi crece al incorporarse más personas en la base pero, también puede crecer, cuando las mismas personas reinvierten sus ganancias en lugar de rescatar el capital invertido.

Lógicamente estas estructuras criminales deberían fallar cuando los inversores recatan el dinero, pero el inversor unas veces engañados por los estafadores que les hablan de las excelencias del negocio y su especial codicia en obtener más réditos, reinvierten estos y no salen de la pirámide.

Fuente:https://investigacioncriminal.info/2017/03/11/madoff-espanol-y-la-estafa-piramidal-tipo-ponzi/#more-1544

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REFLEXIONES EN TORNO A LA INCORPORACION DE LA MEDIACION PENAL EN EL SISTEMA PENAL JUVENIL

REFLEXIONES EN TORNO A LA INCORPORACION DE LA MEDIACION PENAL EN EL SISTEMA PENAL JUVENIL

por Sergio Dante Altamirano 

Ante la inminencia de los cambios procesales y orgánicos que se encuentran a estudio de esta Comisión interpoderes, considero oportuno elevar a vuestra consideración las presentes reflexiones en torno a la necesidad y conveniencia de incorporar la MEDIACION PENAL como una herramienta de pacificación, permitiendo una salida alternativa a las penas que tradicionalmente impone el proceso penal como solución a los conflictos de esta naturaleza. 
INTRODUCCIÓN 

Tal como ya señalara Marcos Edgardo AZERAD1, atento a la ineficacia de la cárcel, (no resocializa ni reintegra al preso), los establecimientos carcelarios vienen a constituir meros depósitos de seres humanos. De allí entonces, que es necesario e indispensable encontrar la racionalidad y proporcionalidad que debe imperar en una Política Criminal plasmada en un Código Penal progresista y de avanzada y que aspira ver la luz del mundo civilizado, rechazando consecuentemente el endurecimiento de la respuesta punitiva de mayor control social y tolerancia cero, para adoptar un sistema enmarcado por políticas sociales, educativas y preventivas consensuadas democráticamente. La mejor política criminal es una buena política social y la sociedad más segura 
es la más justa y solidaria y no aquella que tiene mejor organizado su sistema 
de represión.
Coincidimos en la afirmación de AZERAD, de que la trasgresión de los 

Derechos Humanos, se ha visto patentizado durante largos períodos de nuestra Historia, no sólo por la violencia ejercida, sino también por la falta de trabajo, alimentación, salud, educación, a percibir salarios justos y equitativos y 

AZERAD Marcos Edgardo, “MEDIDAS ALTERNATIVAS Y DERECHOS HUMANOS MEDIACION PENAL, DERECHO NACIONAL Y COMPARADO. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS Y PARLAMENTARIOS”; Lerner Editorial S.R.L, 2007 
otra gran cantidad de derechos que perjudicaron notoriamente a grandes sectores de la población y que construyeron exclusión. El Poder Judicial en general, no ha podido revertir esos rumbos y por acción u omisión ha permitido la institucionalización de la afectación de dichos derechos. Por lo tanto, es necesario e indispensable la existencia de un Poder Judicial libre e independiente, que tenga plena conciencia del papel que le toca desempeñar, así como de sus atribuciones y obligaciones irrenunciables y del peso de su responsabilidad histórica. Para que exista un poder Judicial libre e indispensable es necesario e indispensable la existencia de Abogados libres e 
independientes. Ligado a la resposabilidad del Poder Judicial, también se encuentran los Abogados y Colegios Profesionales adheridos a la Federación Argentina de Colegios de Abogados, que deben asumir la resposabilidad histórica de los derechos-funciones que les otorgan las leyes de Colegiación legal y los respectivos Códigos de Ética. 
Luigi FERRAJOLI2 enseña que "La libertad como la vida, es un derecho personalísimo, inalienable e indisponible, mientras que todos los demás permiten formas más variadas y tolerables de privación o delimitación”. De allí entonces que en los últimos años ha ido ganando espacio la idea de un Derecho más humano, llegando a la raíz de sus problemas y posibilitando en forma justa y equitativa la solución de los mismos. Se torna por lo tanto imprescindible apoyar las reformas procesales en cuanto estas permitan la adopción de métodos de resolución alternativas al conflicto penal. 
En este punto, nos parece atinado el concepto vertido por LUCIA MORALES en su investigación titulada “La mediación en el Derecho Penal Juvenil argentino”3. Allí señala que Los métodos alternativos permiten resolver los conflictos sin generar mayor violencia y son además constructivos para los involucrados, 
2
Ferrajoli Luigi, en Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal, páginas 408 y siguientes. 
3 
Ver: 
http://justicia.salta.gov.ar/nuevo/index.php?option=com_content&view=article&id=373:l a-mediacion-en-el-derecho-penal-juvenil-argentino&catid=31:mediacion-penal 
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porque el damnificado encuentra algún tipo de reparación, no necesariamente pecuniaria, y le permiten al autor del delito comprender los alcances que tuvo su acto, responsabilizarse por el mismo e intentar subsanar los daños ocasionados o comprometerse a no reincidir. 
En este mismo orden de ideas, cita al Prof. Dr. JULIO MAIER, quien aclara que los mecanismos de resolución alternativa de los conflictos penales son formas no convencionales de solución del conflicto social que generan los hechos ilícitos, que dan paso a la “justicia pactada o consensuada”4. 
APROXIMACION A LA DEFINICION DE MEDIACION PENAL: 
Siguiendo el pensamiento expuesto por Maria Elena Caram5, podemos decir que la mediación consiste “en un sistema, no excluyente, de resolución de conflictos, donde las partes, asistidas por un tercero neutral, son acompañadas en el proceso de tomas de decisiones con relación a un desacuerdo, siendo sus características más destacadas la voluntariedad, la confidencialidad, la flexibilidad del procedimiento y la autocomposición (las partes cooperan en la búsqueda de una solución). La mediación penal se ha de desarrollar entre las partes conectadas por un hecho que puede ser desplegado jurídicamente en un proceso penal” 
La mediación penal permite: 
a. la satisfacción del daño, sea directamente al ofendido, con medios pecuniarios o con un pedido de disculpas, o a través de la comunidad que recibe esa satisfacción. 
4
Maier, Julio - Mecanismos de simplificación del procedimiento penal, Cuadernos de Doctrina y 
Jurisprudencia penal, año IV, No8, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1989, pp 

5

“Hacia La Mediación Penal ” La Ley 2000 –B .Sec. Doctrina pag.965 
b. desarrolla el sentido de responsabilidad del menor, quien –con su participación- contribuye con la solución, participando de la resolución del caso. 
c. Mayor eficacia en la gestión del flujo de casos ingresados al sistema judicial, actualmente desbordado de causas en trámite y con recursos escasos. 
LA MEDIACIÓN PENAL Y LA JUSTICIA PENAL DE MENORES EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES. 
En relación con la mediación penal y su aplicación a la justicia penal de menores, las normas internacionales prevén algunas pautas a ser tenidas en cuenta, para su implementación: 
 CONSENTIMIENTO INFORMADO:
Se exige que el adolescente preste en forma informada su consentimiento (Principios básicos sobre la utilización de programas de justicia restitutiva en materia penal -establecidos por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas-, Principio 7; Regla 3.4. de las Reglas de Tokio, y Regla 11.3 de las Reglas de Beijing). Este requisito es respetado por todas provincias que tienen una regulación específica. 
 MEDIADOR INDEPENDIENTE:
El mediador que intervenga debe ser independiente (Las Directrices de Riad, Directriz 57). Todas las normas provinciales contemplan la independencia y prevén que los mediadores pueden ser privados, profesionales registrados al efecto, o funcionarios dependientes del Poder Judicial. Existe un refuerzo de esta garantía al fijarse que el acuerdo alcanzado en la mediación debe ser homologado por un Juez. 
 OPORTUNIDAD: 

Puede aplicarse en cualquier momento del proceso antes de la celebración de juicio (Regla 11.2 de las Reglas de Beijing). En general las normas que regulan la mediación admiten su celebración hasta antes de la celebración del juicio, aunque algunas son más restrictivas y lo fijan antes de la citación a debate, y otras más amplias lo permiten incluso una vez dictada sentencia. 
LA MEDIACION PENAL EN LA LEGISLACION PROVINCIAL. 
A nivel provincial, incluida la Ciudad de Buenos Aires, se ha legislado en torno a la mediación penal como una de las proyecciones posibles del principio de oportunidad. En ese sentido, la mediación penal ha sido prevista como un método alternativo de resolución de conflictos. 
Enrolados mayoritariamente en la llamada tesis federalista, las provincias que han legislado su incorporación al sistema judicial penal han considerado que es materia procesal, por tanto no delegada a la Nación, lo que permite su regulación de modo local. 
Algunas provincias tienen leyes de mediación penal o de mediación en general que contemplan supuestos penales; en otras los códigos de procedimiento en materia penal o penal juvenil lo prevén como una opción regulada dentro de las opciones que tiene el fiscal para desistir de la acción, lo que también se conoce como principio de oportunidad. Existen otros casos en que se combinan diferentes normas para poder aplicar la mediación. 
A modo de ejemplo, podemos citar tres casos: 
 Chubut: tiene una ley de mediación pero no hace referencia a casos penales. Su código de procedimiento penal prevé la conciliación como forma de terminación del proceso, por lo que dicha previsión se lleva a la práctica con los principios y mecanismos que establece la norma general de mediación. 

 Córdoba: no cuenta con una ley de mediación ni tampoco está prevista en el código de procedimiento, sin embargo existe una ley de Protección Judicial del Niño y Adolescente que se utilizó como fundamento para aplicar de hecho y a través de un proyecto del Poder Ejecutivo, la mediación penal juvenil. 
 San Luis: al igual que en Córdoba, no tiene ninguna ley al respecto y estableció el procedimiento de mediación mediante un Acuerdo del Superior Tribunal de esa provincia. 
SITUACION EN LA PROVINCIA DE TUCUMAN: 
En la provincia de Tucumán, la Ley de MEDIACIÓN OBLIGATORIA PREVIA A LA INICIACIÓN DE JUICIOS No: 7844, que en su art. 1o instituye con carácter obligatorio la Mediación previa a todo juicio, como método alternativo de solución de controversias, la que se regirá por las disposiciones de la presente Ley, estableciendo en su artículo 3o inciso primero, la exclusión de la mediación prejudicial obligatoria respecto de las “causas penales, salvo expresa voluntad del sujeto pasivo de someterse el proceso de mediación antes de asumir el rol de actor civil en las acciones civiles derivadas del delito y que tramitan en sede penal”. No obstante, al igual que el caso citado respecto de la Provincia de San Luis, mediante acordada de la Corte Suprema de Justicia, se llevo a cabo una experiencia piloto de mediación penal juvenil, con resultados muy satisfactorios en términos de resolución del conflicto6. 
ANALISIS REFERENCIAL DE LAS LEGISLACIONES PROVINCIALES EN LA MATERIA 
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6

Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/333884/policiales/ 
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Siguiendo el estudio de Lucia Morales ya citado, señalaremos de que manera se encuentra sistematizada las legislaciones provinciales, en función de la norma en que está regulada, los casos a los que se aplica y sus limitaciones, la/s etapa/s del proceso en que puede solicitarse, quien puede solicitarla y si se exige la presencia de abogados. 
a- Provincias con regulación específica:
Como nota característica, destacamos que todas las leyes provinciales de mediación se reconocen los principios de voluntariedad y confidencialidad. 
 Buenos Aires: La ley provincial 13.433 (2006) establece que la mediación procede para los casos en que la pena máxima no supera los seis años de prisión o reclusión, aún cuando hubiera concurso de delitos (art 6). No procede en cambio en los delitos contra la vida, contra la integridad sexual, contra los poderes públicos o el orden constitucional, o cuando la víctima es menor de edad. (art 6) No se admite una nueva mediación cuando se incumplió un acuerdo anterior o no transcurrió un mínimo de cinco años de la firma del anterior acuerdo. El procedimiento debe ser requerido por el fiscal de oficio, el imputado o la víctima y podrá solicitarse hasta el inicio del juicio oral. La ley prevé el derecho de asistencia letrada. 
 Chaco: La ley 4989 de Mediación (2002) se aplica a los hechos delictivos que revean una escala penal máxima de seis años de prisión, delitos culposos en general, como así de inhabilitación o multa. También puede aplicarse en aquellos hechos previstos como contravenciones (art 4). En caso de delitos con penas mayores, una vez atribuida la responsabilidad o dictada la sentencia condenatoria, las partes podrán solicitar al tribunal o juez de ejecución, la aplicación de este procedimiento. Aceptado por el fiscal, la víctima o el querellante particular en su caso, el juez remitirá el conflicto a mediación penal. Establece además como limitación que no podrá aceptarse el proceso 

de mediación por parte de aquel autor que ya hubiere celebrado más de dos acuerdos de mediación en hechos anteriormente cometidos, a excepción de los delitos culposos (art 5). Se admite previo al proceso judicial o durante su curso y hasta la citación a juicio. Puede solicitarlo el fiscal, la victima u ofendido por el delito, o el imputado o su defensor. Requiere la homologación por auto fundado del Juez competente. 

 Corrientes: La ley 5931 (2009). La mediación está prevista para los delitos de acción privada y los de acción pública en que resulte aplicable algún criterio de oportunidad previsto por la ley (art 2). Excluye los delitos de acción pública no alcanzados por criterios de oportunidad y en general todas aquellas cuestiones en que esté involucrado el orden público o que resulten indisponibles para los particulares (art 3). Puede ser solicitada por las partes “al interponer la demanda o contestarla, o en cualquier oportunidad procesal y en todas las instancias” (art 7). Prevé la obligatoriedad de asistencia letrada y la participación de los representantes legales en el caso de menores imputados. En principio, el acuerdo podrá consistir en la reparación, restitución o el resarcimiento de los daños causados, pero también se podrá convenir la realización o abstención de determinada conducta, prestación de servicios a la comunidad, pedido de disculpas o perdón. Al terminar el proceso de mediación, con o sin acuerdo debe remitirse al expediente. Si hubiera habido acuerdo, el Juez controlará su cumplimiento y en caso de que no hubiera acuerdo la causa penal continúa su curso. La norma garantiza los principios de neutralidad, consentimiento informado, protagonismo y autodeterminación de la partes (art 4). 
 La Rioja: En el caso de La Rioja, la mediación procede frente hechos delictivos con pena máxima de seis años de prisión y delitos culposos. Sin embargo frente a hechos más graves, puede ser aplicada después de dictada la condena pudiendo implicar una reducción de la pena aplicable. El procedimiento debe ser requerido 
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por el agente fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima y puede solicitarse hasta la citación a juicio7. 
 Rio Negro: La ley provincial de mediación No 3.987 (2005). Solo posibilita la mediación para los delitos en que es posible aplicar criterio de oportunidad según el artículo 180 ter, incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, excepto en los dependientes de instancia privada cuyas víctimas sean menores de dieciséis (16) años. También la admite en la justicia contravencional (art 1). Como limitaciones, establece que no son mediables aquellas causas en que el denunciado ya se hubiera beneficiado con un acuerdo mediatorio relacionado con idéntica índole de conflicto y contra el/los mismo/s damnificado/s (art 4). Podrá someterse el caso a mediación en cualquier estado del proceso, pero siempre antes del decreto de citación a juicio, pueden solicitarlo el Fiscal y las restantes partes (art 11). También prevé que a partir de la remisión de las actuaciones los plazos procesales quedarán suspendidos y que el acuerdo requiere ratificación posterior. La norma garantiza los principios de neutralidad, imparcialidad, igualdad, voluntariedad, inmediatez, celeridad y economía procesal (art 3) y específicamente establece que será gratuito para la parte denunciante, damnificada o víctima cuando le corresponda y cuando el denunciado y/o imputado sea asistido por el Defensor General. 
 San Juan: La ley 7.454 (2003), excluye del ámbito de la mediación los procesos penales por delitos de acción pública, con excepción de las acciones civiles derivadas del delito y que tramiten en sede penal (art 13), por lo que el ámbito que deja a este instituto es muy acotado. Se establecen como principios la 

7 
Ref. “Los sistemas procesales penales juveniles a nivel provincial. Recepción de principios de adecuación a la Convención sobre los derechos del niño en las legislaciones provinciales” -UNICEF, Pág. 20 
comunicación directa entre las partes, la satisfactoria composición de intereses y neutralidad. 
 Santiago del Estero: la ley 6.452 (1998) y promulgada el 14/12/1998 excluye de la mediación a las causas penales de acción pública, o de aquellas en las que el orden público se encuentre comprometido (art 3). 
 Tierra del Fuego: La ley de mediación es la N o 804 (2009). Es una de las legislaciones más completas y avanzadas. Como principios señala la neutralidad; la imparcialidad; la comunicación directa entre las partes; la composición de los intereses; la oralidad; la interdisciplina; la celeridad y economía de costos; el trabajo en redes. En forma genérica establece que podrán ser derivadas a los Centros de Mediación aquellas causas que tramiten en el fuero penal que correspondan a delitos de acción privada como también las que sean susceptibles de aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba. Tiene una previsión específica y más amplia en materias de jóvenes, previendo que podrán derivarse las causas originadas en infracciones a la ley penal atribuidas a jóvenes y adolescentes, por lo que en principio no se excluiría la posibilidad de someter a mediación ningún caso. Vemos más adecuada previsión ya que sus derechos deberían ser como en este caso, más amplios que en el caso de los mayores. Podrá ser solicitada tanto por el imputado como por la víctima, o cuando el agente fiscal o el juez entienda que resulte de conveniencia a los fines de pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimización, promover la auto composición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales. Siempre se requerirá el consentimiento del agente fiscal. Prevé que las partes deberán contar con asistencia letrada. Además prevé que en los casos en los que estuvieran involucrados intereses de menores o incapaces, se le notificará al Ministerio Pupilar de las convocatorias a los encuentros de mediación, esta previsión suma una garantía para lograr la efectiva protección del interés superior del niño. Debe resaltarse que el trámite es gratuito y que si se llega a un acuerdo el juez dispondrá la desestimación de la denuncia, rechazará el requerimiento fiscal de instrucción, o dictará el sobreseimiento según la etapa del proceso en que se encuentre. 
b- Provincias que prevén la mediación penal en los códigos procesales 
Ciudad de Buenos Aires: El código procesal de la ciudad, fue modificado por ley 2.452 para incluir la solución alternativa de conflictos. Establece en su art. 204 que la mediación procede en principio ante cualquier delito. Las excepciones son los delitos contra la vida, la integridad sexual y en los casos de las lesiones establecidas en el art. 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente. No se admite una nueva mediación cuando se incumplió un acuerdo anterior o no transcurrió un mínimo de dos años de la firma del acuerdo anterior. El procedimiento puede ser requerido hasta antes de clausurada la investigación preparatoria. 
La constitucionalidad del artículo 204 inciso 2o: Aunque inicialmente, las tres Salas de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA declararon la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del CPPCABA8, finalmente, en el caso “Junco, Luis Antonio s/infr. art 149 bis., amenazas”9 (27/09/2010, publicado en elDial.com - AA6590), el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires comenzó a resolver parte de esta controversia. La 
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(“González Pedro s/inf. Art. 183 CP ” (Sala I 29/5/2009), “Domínguez Luis Emilio (Sala II, 26/6/2009)” y 
“Batista Ramón Andrés Pedro s/ inf. art. 149 bis CP” (Sala III 10/06/2009) 
9 
Así como en los casos “González, Pedro s/infr. art. 183 daños CP” y “Del Tronco, Nicolás s/ infr. art. 185, inc. 5 –CP-”. 

resolución analizo dos cuestiones: ¿corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad?, y ¿el instituto de la mediación puede ser regulado de manera local?
Respecto al segundo punto, el Superior Tribunal de Justicia, realizó un extenso análisis, entre los elementos tenidos en consideración a fin de determinar si la potestad de regulación es local o fue cedida a la nación. Siguiendo a Zaffaroni, sostuvo que las disposiciones procesales del código penal deben ser entendidas como “garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar”; y que no “puede explicarse una parcial competencia legislativa federal en materia procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad a secas [tal como hace la Cámara en autos]...” Y que “La regulación de la acción en el Código Penal, que se asume como válida a los fines de estas consideraciones, constituye un límite al ejercicio de potestades provinciales, pero, en modo alguno, puede ser interpretado como un sistema normativo que agota las posibilidades de regular el ejercicio de la acción pública”. Por lo que se concluye finalmente que la regulación sobre mediación es una cuestión procesal y por tanto que puede ser regulada a nivel local. Se eliminó el gran escollo que implicaba el que todas las salas lo consideraran inconstitucional. 
 Entre Ríos: No existe una ley específica, en función de la vigencia del nuevo código procesal penal, en 2010 el máximo Tribunal de la provincia reglamentó el procedimiento de implementación de métodos alternativos de resolución de conflictos en materia penal. El art. 211 del Código citado prevé que el fiscal puede, antes de decretar abierta la causa, escuchar a los interesados si estima posible una conciliación. La Oficina de Mediación lleva un Registro de Resoluciones Alternativas de Conflictos. Si se arriba a un acuerdo antes de la apertura a prueba, las actuaciones se archivan. En tanto que si el imputado ya ha sido citado a declarar, se pide al sobreseimiento al Juez de Garantías. Y en los casos en que se pacta alguna obligación para las partes, el legajo se reserva para su control y seguimiento. Si lo pactado no se cumple, el trámite continúa el curso procesal previsto en el nuevo Código. Este 

procedimiento ya se ha aplicado en Concordia, Federal, Federación y Chajarí.10 
Jujuy: En noviembre de 2009 se sanciono nuevo código de procedimientos en materia penal que contempla el principio de oportunidad y autoriza al fiscal a cerrar una causa luego de una mediación.11 
 Mendoza: El código procesal penal juvenil establece que en los casos en que la ley penal permita la aplicación de criterios de oportunidad, para evitar la promoción de persecución penal o para hacerla cesar, el agente fiscal y el imputado o su defensor, podrán solicitar al juez el archivo de la causa (art 150). Aunque el caso haya sido derivado la mediación es voluntaria, y las partes deben ser consultadas para su aplicación. 
 Neuquén: El código de procedimientos en materia penal juvenil de la provincia de Neuquén prevé en su artículo 64 que podrá tomarse en cuenta, para resolver el archivo de una causa, el resultado favorable de una mediación en virtud de la cual se haya logrado una composición del conflicto. Como consecuencia de esta norma se firmó en 2003 un Convenio de colaboración entre el Tribunal Superior de Justicia y el entonces Ministerio de Gobierno y Seguridad para implementar un programa de mediación penal juvenil). 
 Santa Fe: tiene un código de procedimientos específico en materia penal juvenil, que sólo contempla la mediación para jóvenes no punibles. 
10
http://www.cij.gov.ar/nota-3384-Entre-Rios--Superior-Tribunal-reglamento-mediacion-y-conciliacion-penal-en- 
Concordia.html 
11 
http://www.lahoradejujuy.com.ar/index.php? option=com_ content&view=article&id=14686:el- nuevo-codigo-procesal-penal-para-la-provincia-de-jujuy-el-avance-hacia-el-sistema- acusatorio&catid=90:politica&Itemid=279 

Sin embargo el código aplicable a mayores la regula al establecer la posibilidad de aplicación de criterios de oportunidad. Y para evitar discriminación ante la ley y siendo que los estándares en materia de menores deben ser por lo menos igual a los de los mayores es que podría aplicarse a casos en que hay jóvenes imputados en procesos penales, por lo menos en los casos regulados para adultos. El art. 19 CPP establece que “El Ministerio Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente, de la acción penal, en los siguientes casos: (...) 5) cuando exista conciliación entre los interesados, y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad; 6) cuando exista conciliación entre los interesados y el imputado, en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o violación de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad. En los supuestos del inciso 6 es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación”. La mediación funciona en el cuerpo de mediadores dependiente de la Corte suprema de la Provincia. 
A MANERA DE RECOMENDACIONES: 
Sintetizando las conclusiones a las que arriba MORALES en su citado trabajo, nos permitimos señalar a modo de recomendaciones, las siguientes: 
1. Es necesario establecer la mediación como método alternativo al sistema penal para la resolución de conflictos en que estén involucrados menores, por cuanto ello es derivación lógica de la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, a fin de llevar 

a la práctica el derecho a ser oído y el interés superior del niño, a 
cuyo fin debe adecuarse nuestra legislación procesal.
2. Su regulación e implementación debe concretarse por medio de 
leyes específicas que regulen: 
los supuestos en los que podrá aplicarse, 
los pasos para su cumplimiento y los principios que deben 
regir el proceso 
presencia obligatorio del abogado defensor del menor para 
controlar la legalidad del proceso y asesorarlo en cuanto a la 
conveniencia de la resolución, 
consentimiento claro y expreso prestado por el menor 
la participación del defensor de menores para velar por la 
protección integral del joven. 
la confidencialidad, 
la imposibilidad de utilizar en una causa judicial posterior el 
reconocimiento de un hecho durante la mediación. 
asegurarse el derecho de defensa material del niño, expresándose tanto al dar su consentimiento para la 
mediación, como durante su celebración. 
el contenido del acuerdo no debe limitarse a una reparación 
económica 
La intervención del fiscal en el proceso de mediación debe 
culminar al momento de solicitarla. 
La oportunidad procesal debe ser lo más amplia posible. 
Es necesario promover esta modalidad de "Justicia Consensual", como nuevo paradigma que superador de las tradicionales respuestas violentas del Estado (la cárcel, en todas sus formas). Dar cabida a respuestas alternativas, más 
justas y humanas, con la participación efectiva y real de los protagonistas del conflicto, coloca a la víctima en una situación de protagonismo de la que antes carecía, permitiendo que junto con el responsable del hecho, recompongan la situación sin incluir en dicho proceso la necesaria violencia que todo proceso implica. 
OPINIÓN FINAL: 

Por último, a modo de colofón, es oportuno recordar los conceptos vertidos por los Dres. Laura PEREZ DE MATEIS y Juan Luciano ORTIZ ALMONACID12: "Para que exista la posibilidad de la aplicación de la medición penal, debe existir un cambio de conciencia entre los magistrados, fiscales y abogados, pero fundamentalmente acompañado de un cambio legislativo urgente y necesario” (...) “Son cuatro las medidas urgentes que se deberían implementar: 
1) la implementación del principio de oportunidad, flexibilizando así la 
oficiosidad, indisponibilidad e irretractabilidad de la acción; 2) el cambio de nuestro sistema procesal mixto hacia un pleno sistema acusatorio; 3) la instauración de la Probation en sentido amplio, y 4) la aplicación del instituto de la mediación penal”. 
La sociedad en su conjunto espera que esta Comisión pueda lograr el primer paso de este objetivo: sancionar las leyes procesales y orgánicas necesarias para una reforma integral del sistema de justicia penal, para lo cual hacemos nuestros más fervientes votos de optimismo por su concreción. 
Dr. SERGIO DANTE ALTAMIRANO
Director Académico de la
FUNDACION DE ALTOS ESTUDIOS SANTA BARBARA CAU UNIVERSIDAD SIGLO XXI – CONCEPCION, TUCUMAN 
Fuentes
 AZERAD Marcos Edgardo, “MEDIDAS ALTERNATIVAS Y DERECHOS 
HUMANOS MEDIACION PENAL, DERECHO NACIONAL Y COMPARADO. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS Y PARLAMENTARIOS”; Lerner Editorial S.R.L, 2007 
12 
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PEREZ DE MATEIS y ORTIZ ALMONACID JUAN LUCIANO en Mediación Penal: Una solución alternativa, en WWW.amja.org.ar/actividades 
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FERRAJOLI Luigi, en “DERECHO Y RAZÓN. TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL”, páginas 408 y siguientes. 
 MORALES ALICIA, en “LA MEDIACION EN EL DERECHO PENAL JUVENIL ARGENTINO” en http://justicia.salta.gov.ar 
 MAIER, Julio, “MECANISMOS DE SIMPLIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL, CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL”, año IV, No8, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1989. 
 CARAM, María Elena, “HACIA LA MEDIACIÓN PENAL” La Ley 2000 –B .Sec. Doctrina pag.965 
 PINTO Gimol (dirección) – FREEDMAN Diego (autor) “LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES JUVENILES A NIVEL PROVINCIAL. RECEPCIÓN DE PRINCIPIOS DE ADECUACIÓN A LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN LAS LEGISLACIONES PROVINCIALES” -UNICEF, Pág. 20 
OTRAS FUENTES: 
 http://www.lagaceta.com.ar/nota/333884/policiales/ 
 http://www.cij.gov.ar/nota-3384-Entre-Rios--Superior-Tribunal-reglamento-Nediacion-y- conciliacion-penal-en-Concordia.html 
 http://www.lahoradejujuy.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id =14686:el-nuevo-codigo-procesal-penal-para-la-provincia-de-jujuy-el- avance-hacia-el-sistema-cusatorio&catid=90:politica&Itemid=279 
 www.cij.gov.ar
 www.infoleg.gov.ar
 http://www.pensamientopenal.com.ar/16072007/leydemediacion.pdf 
 PEREZ DE MATEIS Laura y ORTIZ ALMONACID Juan Luciano, “MEDIACIÓN PENAL: UNA SOLUCIÓN ALTERNATIVA”, en www.amja.org.ar/actividades 

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¿LA JURISPRUDENCIA ES VINCULANTE PARA EL JUEZ?

"La Rebelión de los Jueces"

La jurisprudencia es vinculante para el Juez?

Por José Antonio Ramírez

INTRODUCCION

En algunos países la jurisprudencia designa la ciencia del Derecho en un sentido global. Así, en Italia las facultades de Derecho se denominan "Facoltà de Giurisprudenza". En el derecho hispánico, en cambio, jurisprudencia posee un significado distinto: es el criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho por parte del Tribunal Supremo. No puede equipararse su sentido en los ordenamientos hispanoamericanos respecto al que tiene en el Derecho anglosajón, donde al precedente judicial le asiste verdadera fuerza de ley. No tiene la jurisprudencia en el mundo hispánico carácter de fuente de Derecho en el sentido técnico, pero sí una importancia decisiva. No cabe duda que el Derecho vivo se encuentra antes en la jurisprudencia que en la ley, pues si el ordenamiento jurídico consiste en una norma jurídica abstracta y general, lo relevante en la práctica consiste en cómo se adapta, aplicando esa norma general al caso concreto. Ocurre en numerosas oportunidades que las resoluciones constantes y uniformes emitidas por el máximo Tribunal de un país en un determinado sentido acaban consolidando un criterio firme que "sienta jurisprudencia" y muchas veces modifica los propios términos en que se expresa la ley vigente. Es fácil observar que un criterio mantenido de forma constante por la jurisprudencia de espaldas a lo que la ley determina, acaba propiciando que el propio ordenamiento jurídico se reforme y autoregule para adecuarse a la mutable y cambiante realidad de las cosas. Se dice entonces que, aunque la jurisprudencia no sea una fuente de Derecho en sentido formal, termina siéndolo en sentido material, al asignar a la ley su sentido y alcance práctico y concreto.

Sin ingresar en el análisis de la jurisprudencia como fuente de derecho, el presente trabajo ahondará en la ya discutida obligatoriedad de los fallos de los tribunales superiores, como así también el efecto vinculante de los plenarios.

Sabemos que mediante la sentencia el juez crea una norma individual ( lex expecialis)

que constituye una nueva fuente reguladora de la situación jurídica controvertida en el proceso, y que debe ser acatada por las partes y respetadas por terceros. El efecto natural de toda sentencia consiste, por consiguiente, en su obligatoriedad e imperatividad, pues así no fuese es obvio que ella carecería de objeto y de razón de ser. (1)

Ahora bien, el interrogante consiste en saber si las sentencias emanadas de los tribunales superiores deben ser acatadas por los inferiores. A primera vista, la respuesta resultaría afirmativa, pero al efectuarse un mejor análisis desde otro prisma, se generan ciertas dudas que trataré de disipar en ésta exposición.

DERECHO COMPARADO

Henry P. Monaghan, profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia, ha tratado el tema de la obligatoriedad de los precedentes en el sistema anglosajón en forma exhaustiva: “Si bien la cuestión no está exenta de problemas, existe un acuerdo generalizado acerca de que cualquier esfuerzo de la Corte encaminado a abandonar o ceñir el alcance de su precedentes, debiera estar acompañado de franqueza e imparcialidad . Existen problemas también cuando no hay opinión mayoritaria". Las técnicas empleadas por la Corte Suprema para apartarse de los precedentes son discutidas por el profesor Israel en “Israel Gideon vs. Wainright: The Art of Overruling” ( 2), donde explica que el precedente es en general abandonado sobre la base de cambio de las circunstancias, las lecciones de la experiencia o la existencia de precedentes inconsistentes. El precedente también puede abandonarse a través del reexamen y de la reinterpretación de los fundamentos de decisiones anteriores. En “ Monell v. Department of Social Service”, (3), por ejemplo la Corte reexaminó la historia legislativa sobre la que se había basado al fallar “Monroe v.Pape”,(4), y descubrió que esa primera lectura había sido errónea. Por otro lado, el apartamento desmesurado de la doctrina de los precedentes, ha sido blanco de críticas. Así, la interpretación estricta que la Corte presidida por Burger confirió a la doctrina “Miranda” es analizado críticamente en Stone “The Miranda doctrine in the Burger Court”, (5), en donde el profesor Stone observa que “En sus improductivas determinaciones para alcanzar el resultado deseado, la Corte, ha recurrido demasiado a menudo a la distorsión del expediente a no considerar

precedentes, y se ha mostrado reticente en explicar y justificar honestamente sus conclusiones."

La herencia recibida por la mayoría de los ministros y autores niega que los miembros de la Corte están o debieran estar constreñidos por el "stare decisis". El stare decisis consiste en que la decisión en un caso debiera gobernar la decisión en todos los casos como éste, pero solo en esos casos. La doctrina del precedente parte de la obligación en que se halla un tribunal de resolver un caso del mismo modo que lo hizo al decidir con anterioridad otro caso cuyos hechos relevantes eran similares. Los autores suelen recurrir a una simple fórmula para acudir a esa doctrina: Los casos iguales deben ser tratados del mismo modo. Es decir, esta visión destaca la obligatoriedad en sentido vertical de la doctrina del precedente. Por su parte, en el caso de los tribunales federales , una sala de una misma Cámara de Apelaciones no esta obligada a seguir las decisiones de las otras salas. En tal caso, como en nuestro derecho, las salas deben reunirse en pleno a fin de unificar la jurisprudencia, aunque esa frase es seguida de una cita en disidencia del ministro Brandeis en el caso “Burneo v.Colorado Oil & Gas Co.”,(6) y en casos que involucran a la Constitución Federal. La corte se inclina ante las lecciones de la experiencia, y ante la fuerza de razonamientos mejores, reconociendo el proceso de prueba y error, tan fructífero en las ciencias físicas , también resulta apropiado en la función judicial.

El decano Levi postula que la doctrina norteamericana del stare decisis permite a un tribunal realinear casos anteriores conforme ese tribunal percibe los hechos relevantes ,la percepción de los hechos del tribunal que establece el precedente, o las doctrinas en función de las cuales se resuelve el caso, o las teorías operativas no obligan al tribunal que con posterioridad debería aplicar el precedente. ( esta flexibilidad en la aplicación del precedente había sido reconocida por Max Radin, ( en un artículo de 1933) aunque considerando que la regla, no los hechos, constituía el precedente. ( Levi, “An introduction to legal reasoning” ).

Al limitar solo hacia el futuro los efectos de una decisión que se aparta de los precedentes, los tribunales pueden, sin mayores resistencias, abandonar aquellos precedentes que no satisfacen los estándares y requerimientos de la sociedad contemporánea, mientras se preserva las virtudes del stare deciris tradicional: certeza, estabilidad y orden social. En casos concernientes al proceso penal, la Corte Suprema ha hecho un intenso uso de la técnica referida al abandono con efectos solo hacia el

futuro. Estos desarrollos generan la actitud que de cada caso la existencia del derecho debe ser alegada y probada. Con el resultado inevitable de que cualquier apelación a la autoridad del precedente posee una innata falta de atractivo. En realidad , el precedente solo prevalecerá cuando exista un análisis concreto y específico acerca de las desventajas de efectuar el cambio particular.

El precedente consiste en hechos, cuestiones, decisiones y razones sustanciales dadas en apoyo de esas decisiones . El stare decisis libera al tribunal que interviene a posteriori de los lazos de los casos precedentes, al permitirle reformular sus hechos relevantes o atribuir a las decisiones anteriores razones totalmente distintas de las que originariamente se les atribuyó.

En éste punto la doctrina inglesa no parece consistente. Las preocupaciones que refleja se desarrollaron en el hecho de que hasta mediados del siglo XX la House of Lords negaba poseer autoridad para apartarse de su precedentes. Esta adhesión estricta al precedente no derivó en consecuencias serias porque el parlamento podía corregir rápidamente los errores judiciales.

El respeto al proceso de interpretación y creación judicial del derecho debe ser ineludible. Y ese respeto debe ser mayor cuando hablamos de la interpretación y creación del derecho constitucional que a diario, efectúa, el máximo tribunal, pues dichas reglas deben ser observadas minuciosamente. (7)

En Francia, el fallo dictado por la Corte de Casación con todas sus salas reunidas solo obligan al tribunal a quo en ese solo caso, y por ende, no tiene en modo alguno alcance reglamentario. Los tribunales y las Cortes de Apelación no quedan ligados para un futuro proceso, sino que conservan el derecho de no ajustarse a esa jurisprudencia. (8). En Alemania, la decisión del plenario, integrado por los presidentes de los Tribunales Federales Supremos, los presidentes de las Salas del Tribunal Federal Constitucional interviniente y un juez mas de cada sala, es obligatoria solo para el tribunal que entiende en la causa (9).

NUESTRO PAIS

En Argentina, se dan algunas semejanzas con el comon law y con el sistema continental europeo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Haydee María del Carmen Alberti” ( del 30 de noviembre de 1964), estableció que, conarreglo, a la jurisprudencia de esa corte, la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la mas delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es solo, en consecuencia, practicable, como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere (10). Que consecuentemente, se ha declarado también que, por la gravedad de tales declaraciones de inconstitucionalidad, debe estimárselas como una ultima ratio del orden jurídico ( fallos 249-51 y otros). De tal manera que no debe recurrirse a ellas sino cuando la estricta necesidad lo requiera (11). Con arreglo a lo expresado en los precedentes considerados, cuando existe la posibilidad de una solución adecuada del juicio, por otras razones que las constituciones comprendidas en la causa, corresponde prescindir de éstas para su fallo (12)

En el caso "Municipalidad de la Capital c/Elortondo," (13) la Corte dijo: "...cualquiera sea la generalidad de los conceptos empleados por el tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como una máxima de derecho que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales debe tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan mas allá, pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del tribunal para los casos subsiguientes."

Los cambios de jurisprudencia y sus consecuencias, sobre los casos pendientes de decisión, también merecieron especial atención por la Corte Suprema. En el famoso caso “Strada” (14), la Corte cambió la jurisprudencia que tenia respecto de la noción del Superior Tribunal de la causa, a efectos de la interposición del recurso federal. También cambió sustancialmente el criterio respecto del derecho de propiedad en el caso " Luis A. Peralta c/Nación Argentina, Ministerio de Economía- BCRA" -fecha 27-12-90-(15) sobre conversión compulsiva de plazos fijos en bónex en relación al caso "Smith Carlos A.c/Poder Ejecutivo Nacional" de fecha 1-02-02, (16), declarando la inconstitucionalidad del llamado popularmente “corralito”. Recientemente, tras haberse expedido la Corte sobre la constitucionalidad de la pesificación dispuesta a principios del 2002 (caso Bustos), el Juez Federal de Concepción del Uruguay ( E.Ríos), Dr.Alberto Casanova, ordenó devolver dólares a dos ahorristas al considerar que la decisión del máximo tribunal no resulta vinculante. Similar temperamento adoptaron los jueces de la Cámara federal de Apelaciones de Rosario.

En la provincia de Buenos Aires, resulta destacable el voto del Dr. Hortel, del Tribunal de Casación Penal aunque en otro contexto "...Debe señalarse en primer lugar y como ya lo he hecho en otras oportunidades ( Confr. causas n°1422 "Chazarreta Ramón Antonio s. recurso de casación, sent. del 17-04-01, reg.n°322, y 2133 "Molina, Hugo s. recurso de Casación", sent. del 19-04-01, reg.349) que las decisiones de la Suprema Corte de Justicia Provincial no resultan obligatorias para los tribunales de las instancias inferiores. Apelábamos en los antecedentes citados para fundar nuestra opinión a lo argumentado por la propia Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires con relación a la no obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema de la Nación ( SCBA, causa P.39.149, sentencia del 29- 09-92).Sostuvo el máximo tribunal provincial que "...la obligatoriedad general de las doctrinas de la Corte Suprema implicaría introducir un componente externo dentro del sistema del art.31 de la Constitución Nacional...Si las sentencias de la Corte Suprema impusieran dependencia mas allá de los procesos en que se dictaren equivaldrían, cuando interpretaran leyes, a la ley misma, y cuando interpretaran a la Constitución, como a la propia Constitución. pero el Poder Judicial no puede ejercer poderes legislativos ni constituyentes y no se advierte una zona intermedia: ni bien la sentencia judicial fuese dotada de imperatividad general, impersonal y objetiva, resultaría provista, por ese solo hecho, de los caracteres que nuestro sistema republicano reserva a la Constitución y a la ley. La diferencia existente entre las normas constitucionales y legales y las sentencias judiciales es cualitativa y en consecuencia, no puede obviarse, por alta que sea la jerarquía institucional, moral y científica de un tribunal de justicia." "Es de la esencia de la función judicial el deber de aplicar directamente la Constitución y la ley, sin que éstas normas deben ser previamente interpretadas, con efecto vinculante, en otras sentencias judiciales en su momento dictadas para resolver otros casos concretos. Contra lo expuesto no puede invocarse razones de seguridad jurídica, tranquilidad pública y paz social, ni de buen orden, necesidad y estabilidad institucional puesto que, precisamente, a la inversa, en el sistema jurídico argentino la satisfacción de tales objetivos se busca mediante la organización de división de poderes que obsta al ejercicio de la jurisdicción mas allá de los casos a que se refieren las sentencias judiciales". Tampoco son atendibles supuestos motivos de economía procesal en tanto ellos no estuvieran receptados por la Constitución y la ley, y por otra parte, en nuestro régimen procesal no media la certeza de que los tribunales mantengan indefinidamente sus doctrinas". "Sin duda

que en la gran mayoría de los casos, la sabiduría de los fallos de la Corte Suprema nos convencerá de la aplicación de la ley de tal manera interpretada. Pero nos reservamos el derecho de decidir, en cada caso, conforme nuestro leal saber y entender, de acuerdo con el magistral fallo de la Suprema Corte al que hemos hecho referencia. Al igual que lo que sucede con las sentencias del Tribunal de Casación Penal, respecto de las cuales la ley no establece la obligatoriedad futura de sus antecedentes, éstos deben prevalecer en cuanto convenzan de su bondad de sus afirmaciones y conclusiones, pero la uniformidad de la aplicación de la doctrina establecida por sus sentencias, se logra simplemente por la mera interposición del recurso de casación." (17)

LOS PLENARIOS

Diversos pronunciamientos han reflejado que:

"Lo resuelto en tribunal plenario no tiene por objeto legislar, sino fijar la doctrina legal en los términos del art.300 CPCCN" (18)

"Ni la jurisprudencia plenaria ni siquiera la de la Corte Suprema son suficientes para imponer la obligatoriedad general de su doctrina pues, en último extremo, nada impide a los particulares cuestionar la interpretación de la ley." ( 19).

"La sentencia sustentada en un fallo plenario seriamente fundado no es susceptible de descalificación como acto judicial" (20) "Es descalificable la sentencia que se limita a la remisión a un plenario del fuero, carente también de fundamentación" ( 21)

"Es descalificable el fallo que omitió aplicar la doctrina de un fallo plenario sin exponer motivos de entidad que justifiquen tal apartamiento, pues de las circunstancia de mediar en la causa un pronunciamiento anterior de la Corte no se deriva inequívocamente la imposibilidad de aplicar posteriormente la doctrina plenaria" (22)

La Sala I de la Cámara de Casación Penal Nacional ( c.449)" Balza Martín s/rec. inconstitucionalidad" ha dicho: "no obstante que la Corte Suprema solo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellas y que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia." (23)

El caso: dos jueces de la Cámara Nacional del Trabajo, decidieron un asunto prescindiendo de la doctrina de un plenario de ese tribunal, en contradicción del art.303 CPCCN que imponía la obligatoriedad de su observancia. A raíz de ello, fueron querellados e imputados por el delito de prevaricato, llegando a la Cámara Nacional de Casación Penal por recursos del acusador particular, finalmente se cerró el caso por considerar atípica su conducta. Lo importante del fallo, ( aunque no fuera dicho en forma expresa), es que la desobediencia a un plenario no puede constituir el delito de prevaricato, porque en ningún caso la norma del art.303 CPCC , aunque fuera expresamente citada por el juez en la sentencia, puede guardar conexión alguna con el caso, toda vez que el sentido de la misma es tan solo el de imponer al juez un modo de proceder frente a determinada categoría de precedentes judiciales, no constituyendo en modo alguno el fundamento de la solución concreta del caso. Los argumentos principales fueron la imposibilidad de equiparar los conceptos de ley y de fallo plenario sin que ello constituya una indebida extensión del tipo que acuña el art.269 CP, y que para constituir el ilícito, se debe dar la contradicción entre la resolución y la ley que el juez declara expresamente aplicable en aquella. A pesar de los sólidos fundamentos en contra de la obligatoriedad, resulta perplejo, que la misma haya sido consagrada en la justicia penal Nacional mediante la ley 24050. Pareciera advertirse que dicha norma ( arts.10 y 11, de aplicación al fuero penal Nacional y art.303 CPCC Nación) son inconstitucionales en tanto afectan la independencia de juicio de los jueces ( indep. interna al decir de Zaffaroni, (24), tutelada por diversas normas de la ley Fundamental, el principio republicano de separación de poderes, la supremacía constitucional y la misión de los jueces de preservarla. Debe recordarse que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, no privado de lo que ella no prohibe” ( art.19, 2a pàrrafo de la CN). El art.10 inc.c) segundo pàrrafo de la ley 24.050, al limitar- mas allá de la ley que rija el caso- el criterio de interpretación de jueces componentes del Poder Judicial de la Naciòn, imponiéndoles resolver el conflicto por aplicaciòn de la exègesis de la ley realizada por la Càmara Nacional de Casaciòn Penal en fallo plenario, conculca los arts.1, 18 y 33 de la Constituciòn Nacional y los arts. 10 de la Declaraciòn Universal de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polìticos y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Adla. LII-A,44,XLVI-B, 1107, XLIV-N,1250) incorporados a la Constituciòn Nacional en virtud de lo dispuesto en

su art.75 inc.22 de la Constituciòn Nacional (25) El conflicto se presenta entre dos valores: la uniformidad de la jurisprudencia vs. la independencia del juzgador. A primera vista, nos volcaríamos por el segundo valor por el sencillo argumento de tener raíz constitucional ( art.116 CN), pero si profundizamos, en el segundo valor, encontramos que también se encuentran principios constitucionales, como lo es la igualdad ante la ley-( art.16 CN), e inclusive un modo de afianzar la justicia. El origen del problema lo encontramos en el art.6 de la ley 7055 de 1910,que al crear una segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial y escindir la Cámara Penal de la Comercial, autorizando a esos tribunales a reunirse en pleno cuando resultara conveniente fijar la interpretación de la ley o doctrina. El recientemente fallecido maestro Bidart Campos citando fallo de la Corte decía: " la igualdad asegurada por la Constitución es la igualdad ante la ley, a fin de que ninguna norma legal pueda establecer entre los habitantes diferencias de trato en situaciones sustancialmente idénticas, por ello la desigualdad acusada como derivada de la existencia de fallos contradictorios, no viola la garantía de la igualdad, que no obsta a la desigualdad de hecho cuando ésta es producto de la interpretación de la ley en una similar situación jurídica, en consecuencia del ejercicio de la potestad de juzgar que incumbe a los diversos tribunales al aplicar la ley conforme a su propio criterio". (26) Dicha disposición, no prescribía la obligatoriedad de esos acuerdos, ello surgió por vía jurisprudencial ( 27), donde se sostuvo que el fallo plenario es como la ley misma, un acto de autoridad en sentido estricto y constituye un mandato general obligatorio, que se impone a todos los jueces y a los particulares, que deben arreglar a él su conducta e intereses. La doctrina, por su parte, aceptó dichas conclusiones. Dicha doctrina, fue receptada recién en 1943 por el decreto ley 4555 que estableció la obligatoriedad de la doctrina plenaria para los jueces de primera instancia de la Justicia de Paz letrada, extendiéndose a todos los fueros de la Justicia Nacional con el dictado de la ley 13.998 de 1950, reglamentaria de la Const. Nacional de 1949, mantenida por decreto- ley 1285-58 y ley 24.050. Esos problemas no ocurrían cuando las cámaras no estaban divididas, ya que los jueces de primera instancia acataban los fallos de su superior, a pesar de no estar sometidos obligatoriamente. Cuando comienza la división de las cámaras, incrementando el número de tribunales, y quizás por desconfianza a la libertad de juicio que gozaban los magistrados, se impone coactivamente la doctrina plenaria, lo que constituye una singular exclusividad argentina. Una especie de

comon law con sabor a casación cuyo resultado es un producto de industria nacional, que ni es sentencia ni ley ( 28).

Ahora bien, los arts.10 y 11 de la ley 24050 solo resultan obligatorios en el fuero ordinario de la capital federal, mientras que para el federal no es quien pide la sentencia definitiva, y ello se justifica con el objeto de asegurar la uniformidad en la aplicación del derecho, tal finalidad pierde entonces toda entidad frente a la enorme cantidad de órganos judiciales que en la misma materia no le es aplicable la obligatoriedad. Ello en virtud de las normas provinciales ( arts.1, 5, 118 121 CN), solo se justificaría entonces, para el fuero federal, pero he aquí que en esta materia la Cámara Nacional de Casación Penal tampoco es Tribunal Supremo ( ley 48 ) por ende no podría obligar a la Corte Suprema.

En cuanto a la afectación de la independencia porque obligan a los jueces de la misma cámara- aun a los disidentes- y lo que es peor aún, a los jueces inferiores, que no han tenido intervención alguna en el acuerdo, y cuyas doctrinas sean muy posiblemente el foco rebelde que la convocatoria pretende domeñar, a acatar la jurisprudencia a que ha arribado el tribunal plenario, por mas que su opinión personal sea adversa. Quizás el argumento mas fuerte sea el del poder de declarar la inconstitucionalidad de las leyes que, como se sabe, es difuso y concreto, difuso, porque lo poseen los jueces y concreto, porque esa declaración posee eficacia solo para el caso donde la insconst. se declara. Esta difusión da una idea de horizontalidad, ya que todos los jueces ( inferiores y superiores)y en la misma medida, poseen ese poder, no solo deben estar sometidos a la ley sino también a alzarse contra ella, cuando la consideren inconstitucional. De modo que si nuestro sistema, de fuente estadounidense, le reconoce semejante atribución a los jueces ( caso "Madbury vs. Madison"), la ley que acota el poder del juez de interpretar la ley es indudablemente inconstitucional. Vulnera en primer lugar, la supremacía consagrada en el art.31 CN, en la medida que se acoplan a las leyes del congreso una suerte de leyes que no lo son, sino de los jueces, y frustra la esencial misión de ellos, de manera que si un plenario se expide acerca de la constitucionalidad de una norma, ese análisis esta vedado a los jueces que deben obedecer el plenario. La preocupación es que los jueces se encuentran remisos a declarar la inconstitucionalidad de las leyes que declaran la obligatoriedad de los plenarios. Resulta curioso que si el juez esta obligado a respetar la doctrina plenaria, no puede a su vez desobedecerla declarando la inconstitucionalidad, mas aun, si el

plenario sostiene la constitucionalidad de una ley, el juez no puede declarar la inconst. con lo cual el plenario impone mas grave observancia al juez que la propia Constitución.

Para quienes están del lado de los que sostienen que la única fuente del derecho es la ley, la aceptación de la jurisprudencia es inadmisible. Y la mejor prueba de ello, es la misma ley que impone la obligatoriedad de los plenarios. Dice Maier al respecto: " Se ha necesitado una ley para elevar la jurisprudencia, según parece, a fuente de derecho, en nuestro sistema de organización social. Y este hecho parece verificar mejor que ninguno nuestra afirmación de que la jurisp. no es fuente de derecho, en sentido estricto, dentro de nuestro sistema jurídico.."(29). En definitiva, el sistema de los plenarios puede mantenerse, pero no en forma obligatoria o compulsiva como se lo ha pretendido mantener. ( 30)

CONCLUSION

Sabemos que nuestro sistema judicial se rige por las reglas de la lógica y la experiencia (sana crítica o de las libres convicciones), en el cual el Juzgador tiene un alto margen de libertad de decisión, a contrario del sistema tasado o legal.

Señalaba el profesor D'Albora que el sistema de la sana crítica radica en que la ley no vincula al juez fijándole normas que cercenen su arbitrio para determinar la forma en que se acreditaran los hechos, ni le anticipa el valor de los elementos de prueba. Es decir, que el juzgador tiene una amplia atribución para seleccionar dichos medios y para apreciar la prueba tan solo debe ajustar sus conclusiones a las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común. Como ha señalado el Superior tribunal de Córdoba, se trata de utilizar los principios lógicos reguladores del correcto entendimiento humano ( 31), mientras que por su parte, Binder nos dice que procurando liberar al juez del "encorsetamiento" que suponen las pruebas legal, este tipo de sistemas procesales solo le indican que aprecie las pruebas según su libre convicción: es decir que analice las pruebas y estructure el relato teniendo en cuenta la totalidad de los elementos del caso. Aquí se apela a la racionalidad y la valoración del juez como motor de la estructuración del relato de los hechos". (32) Por su parte, el Tribunal de casación Penal bonaerense, ha definido el criterio de la sana crítica como las reglas que guían al juez en la valoración de las circunstancias fácticas, conformadas por pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables

con relación a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" ( 33)

A modo de conclusión, y tomando en cuenta los diferentes argumentos expuestos, no es posible hablar de "jueces rebeldes" o de que existe una "rebelión de los jueces", ya que tal postura se justificaría siempre y cuando, al apartarse de los precedentes y los plenarios, sea debidamente fundamentado en sus resoluciones de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

José Antonio Ramirez

abogado.Auxiliar segundo del Juzgado de Garantías n°2 MDP

-(1) conf. Lino Palacio Manual de Derecho Procesal Civil T.II, Séptima Edición, A. Perrot, 1989 pag.27

-(2) 1963, Supr.C. Re.211.

-(3) 436 US.658 (1978)

-(4) 365.US. 167, (1961)

-(5) 1977, Sup.Ct.Rev.99

-(6) 285.US 393.406-08.(1932)

-(7) conforme Henry P. Monaghan, “ Las sentencias de la Corte Suprema deben ser tomadas en serio”, traducido por Alberto Garay, publicado en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, Bs. As. 10-03-04, fascículo 10, director Alejandro Tuzio,págs.3-22.

-(8) conf. Colin y Capitant, cit.por Dassen, Julio en Alcance de los fallos plenarios, J.A. 1946, III, pag.336

-(9) ( R. Withaus, Poder Judicial Aleman, pag. 46-53, 1994, ad-hoc. La

obligatoriedad es ajena al derecho comparado)

-(10) fallos 252,328 y sus citas, doctrina de fallos 251,455 y otros

-(11) doctrina de fallos 248,398. E.Corwin, The constitution of the United States of America, Whashington, 1953, pág.562)

-(12) fallos 255,293,256,24 y otros, Cfr. Segundo Linares Quintana "reglas para la interpretación constitucional", Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, pag.142, par.296. ( La constitucionalidad de los arts.422 inc.1° y 423 del Código procesal Penal de la Nación por Eduardo Bertoni, Nueva doctrina Penal, director Julio Maier, Editores del Puerto SRL.1996, pág.177.

-(13) fallos 33:162, 1888.

-(14) fallos 308:490, 1986 -JA.1986-II-95

-(15) Fallo T.313:1513

-(16) fallo T:196:2002

-(17) causa n°9496 "Dr. Carlos A. Mahiques s/acuerdo plenario" del T. Casación Penal de la Provincia de Bs.As. fecha 18-09-03, voto del Dr.Hortel)

-(18) t.o. 1981, LA, 1981-B-1472, 30-06-77, fallos 298:252.

-(19) 11-10-61, fallos 251:44

-(20) 10-2-67 fallos 267:47.

-(21) 15-10-62 fallos 254:40.

-(22) 30-12-82, Leman Miguel vs. Municipalidad de Bs.As.( fallos publicados por Claudia B. Rodríguez, La jurisprudencia plenaria -según la Corte Suprema, Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, Suplemento del fascículo n°13, 31-03-04, Director Alejandro Tuzio, pags.82-6).

-(23) fallos 307:1094, 307:1779 y causas R. 586, XXI "Rolón Zappa, Víctor Francisco s/queja" y S. 476 XXII, "Suarez Pravaz, Alejandra y otro s. inf. ley 20.771" del 25 de agosto de 1988 y del 15 agosto de 1989, respectivamente".

-(24) E. Zaffaroni, El Sistema Penal Argentino, Ad hoc, pag.47,

-(25) TOC no23, 2000-02-24, Menghini, Ariel A. Pàg.1-8 de la Ley , 28-04-00 -(26) Bidart Campos, Problemas Constitucionales y Procesales de la Jurisprudencia divergente. Casación y unificación de la jurisprudencia. en Revista Argentina del Derecho Procesal, año 1968, n°1, LL,pag.14

-(27) Cámara Civil, Mac Cleeland Alexander", LL.t.24, pag.984 y autos "Saffores Luis", LL, T.32 pag.495

-(28) conf. Sartorio y Lopez Olaciregui, Ja. Sobre los plenarios, 1965-VI, pag.434)

-(29) Julio Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, T.1, pág.168

-(30) " Obligatoridad de los fallos plenarios, su inconst." por Enrique Arce y Fernando Díaz Cantón, NDP; 1996, pag. 185/188-200)

-(31) ver su Código Procesal Penal de la Nación, ley 23984, Abeledo Perrot, Bs.As., 3° Edición corregida, ampliada, y actualizada, 1997, pag.318, ccte. Alfredo Velez Mariconde, estudios de derecho Procesal Penal", universidad de Córdoba, tomo I, 1956, pas.300-303)

-(32) Binder en su obra Justicia Penal y Estado de Derecho, Ad-hoc, Bs.As., p.43. -(33) causa 69, Andueza, fallo del 24-05-99, citado por H. Piombo, en su obra Jurisprudencia del Tribunal de casación penal de la provincia de Buenos Aires" Depalma, Bs.As., 2000, p.43) 

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