5/10/2017

DENUNCIA PRESENTADA ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS- CASO MUIÑA

PROMUEVO DENUNCIA CONTRA EL ESTADO ARGENTINO. SOLICITO MEDIDA CAUTELAR.

Señor Secretario de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
1889 F. Street NW 
Washington, D.C. (20006)
 USA
S                              /                                     D
ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ  con domicilio en la calle LLLLL, dirección de emails: LLLLLL, teléfonos: LLLLL, me presento y respetuosamente digo: 
         I. Objeto.
         Que vengo a interponer en debido tiempo y legal forma la pertinente denuncia contra el Estado argentino respecto del acato consistente en la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro si recurso extraordinario" (CSJ 1574/2014/RH1) el 3 de mayo de 2017 por la violación de los arts. 1.1, 2 y 25.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los arts. I.d y III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas en los términos desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Velázquez Rodríguez", "Barrios Altos", "19 Comerciantes", "Hermanos Gómez Paquiyaurí", "Tibí", "Masacre Plan de Sánchez", "Hermanas Serrano Cruz", "Huilca Tecse" y "Gelman I".
         II. Requisitos de procedencia

         II.1 Agotamiento de los recursos de jurisdicción interna: Se dio cumplimiento por cuanto la Corte Suprema de Justicia del Estado argentino entendió sobre el caso y dictó sentencia un sentencia de fondo y definitiva.
         II.2 Plazo de caducidad: La denuncia se presenta dentro del plazo de caducidad previsto por el art. 46 inc. b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
         II.3 Litispendencia internacional: La materia de la denuncia no está pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. 
         II.4 Formula de la cuarta instancia: No se aplica la formula de la cuarta instancia por cuanto la denuncia no tiene por objeto que se revise la sentencia del Alto Tribunal argentino, sino por el contrario, que verifique si la conducta seguida por las diferentes instancias judiciales (la Corte Suprema de Justicia de la Nación incluida) implica una violación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
         III. Plataforma fáctica. Antecedentes del casoEfectos expansivos del caso
         III.1 Oportunamente, Luis Muiña fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 (TOF n° 2) a la pena de trece años de prisión por la comisión de delitos considerados de lesa humanidad. El cómputo de detención y pena se realizó conforme el arto 7° de la ley 24.390, en consonancia con lo estipulado por el arto 2° del Código Penal. De acuerdo con aquella disposición, luego de transcurridos los dos primeros años de prisión preventiva, se computaron dos días de prisión por cada día de encarcelamiento cautelar efectivamente cumplido. 

         Contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral, el Ministerio Público Fiscal dedujo recurso de casación por considerar que la versión original de la ley 24.390 -que incluía el citado arto 7°, posteriormente derogado- no resultaba aplicable  a un caso de lesa humanidad.

         La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal anuló el cómputo punitivo realizado por el Tribunal Oral. Sus argumentos fueron los siguientes: a) lo establecido por el arto 2° del Código Penal no resultaba de aplicación al caso en virtud de que el derecho al tratamiento más benigno que consagra el artículo mencionado tiene como único fundamento la existencia de algún cambio en la valoración que la comunidad efectúa respecto de la conducta imputada y que ello se documenta con la sanción de una nueva ley más benigna y b) con la ley 24.390 no hubo cambio de valoración alguna ya que esta ley se limitó a adoptar, durante un corto período, un mecanismo dirigido a disminuir el plazo de los encarcelamientos preventivos.

         Contra la decisión jurisdiccional dictada por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, la defensa de Muiña promovió un Recurso Extraordinario Federal (REF), que fue declarado inadmisible, lo que originó la interposición de un recurso de queja por REF denegado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

         III.2 La mayoría de la Corte Suprema de Justicia (integrada por los Doctores Rosatti y Rosenkrantz y la Doctora Highton de Nolasco) resolvió hacer lugar al recurso y revocar la sentencia. Los argumentos expuestos fueron los siguientes:

         * El cómputo de la detención y de la pena que debe cumplir el condenado por la comisión de delitos de lesa humanidad debe realizarse de acuerdo con lo previsto en el derogado arto 7° de la ley 24.390 que reformó el arto 24 del Código Penal y reguló de modo más favorable al imputado el cómputo de la prisión preventiva, aunque el hecho juzgado fue cometido con anterioridad a la  entrada en vigencia de la misma (B.O. 22/11/1994) y el encarcelamiento y la condena tuvieron lugar con posterioridad a que el arto 7° fuera derogado y sustituido por la ley 25.430 (B.O. 1/6/2001).

         * La ley 24.390  fue dictada con el objeto de darle operatividad a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y se aplica por igual a los delitos ordinarios y a los delitos de lesa humanidad aún cuando se trate de aquellos que como la desaparición forzada de personas tienen un efecto o carácter permanente.
         * En caso de duda sobre la aplicación del principio que sostiene la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, se debe resolver a favor del imputado en base al principio que rige en materia penal por el cual debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos.

         * La Corte Interamericana de Derechos Humanos nunca se expidió sobre la procedencia o improcedencia de la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna.                 
   
         III.3 El art. 2 del Código Penal establece: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho".
         El art. 7 de la ley 24.390 disponía: "Transcurrido el plazo de dos años previsto en el art. 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión".
         III.4 Si bien lo resuelto por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia se aplica al caso concreto, el nuevo estándar establecido tiene un efecto de irradiación o expansión que abarcaría a 278 personas condenadas oportunamente por la comisión de delitos de lesa humanidad.[1]      
         IV. Fundamentos normativos de la violación de derechos humanos.      
         IV.1 La cuestión convencional a ser dilucidada consiste en verificar si es convencionalmente válido modificar la duración de la pena dictada a una persona autora de delitos de lesa humanidad (alguno de ellos con carácter permanente o continuado) mediante la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, como así también, si dicho principio de aplica con la misma intensidad o alcance sin diferenciar entre delitos de lesa humanidad y delitos comunes, o bien, adquiere una intensidad o alcance distinto se trate de uno u otro delito.
         IV.2  La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos citada en el objeto de la presente comunicación desarrolló respecto de los delitos de lesa humanidad una dimensión estructural compuesta por los siguientes elementos:
         * Son insusceptibles de indulto, amnistía o conmutación de pena.
         * Son imprescriptibles.
         * Son extraterritoriales.
                Dichos elementos fueron receptados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia -siguiendo los lineamientos expuestos por la jurisprudencia de la Corte IDH- en los siguientes tópicos: no hay posibilidad de amnistía (Fallos: 328:2056), ni de indulto (Fallos: 330: 3248), ni se aplica a ellos el instituto de la prescripción (Fallos: 327:3312), y que la persecución forma parte de los objetivos de la legislación internacional (Fallos: 330:3248).
         Ahora bien: ¿El monto de la pena determinado por la comisión de un delito de lesa humanidad es susceptible de reducción por la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna?
         El interrogante planteado fue contestado por la Corte de Suprema de Justicia cuando resolvió el caso "Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Héctor Simón en la causa Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. causa N° 17.768C" (Fallos 328:2056)  mediante el cual siguiendo los mandatos provenientes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia en el marco del Estado constitucional y convencional de derecho emergente de la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina) declaró la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida (leyes 23.492 y 23.521)           
         La magistrada Highton sostuvo: 
         29. En efecto, la clara y terminante doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en el caso "Barrios Altos", expuesta en los considerandos 14 y 25, torna imperativo quecon el fin de satisfacer el estándar allí establecido e impedir por tanto que pueda invocarse la ultractividad de la ley penal más benigna o, eventualmente, la cosa juzgada, esta Corte declare además que dichas normas carecen de cualquier efecto y que lo propio ocurre respecto de cualquier acto que, fundado en las mismas, pretendiera oponerse como impedimento al progreso de algún proceso judicial en trámite, o a su iniciación futura, en el ámbito de las respectivas competencias, respecto de hechos vinculados con crímenes de lesa humanidad ocurridos en el territorio nacional.
         El juez Petracchi expuso:
         28. Que, por otro lado, a partir de lo decidido en el caso citado con relación a los efectos de las llamadas "leyes de autoamnistía", se advierte que no sería suficiente con la supresión "simbólica" de las leyes de esta naturaleza. Así, la Corte Interamericana no se limitó a declarar la incompatibilidad de las leyes con la Convención, sino que resolvió que las leyes peruanas carecían de efectos y le impuso al estado peruano la obligación de hacer a un lado la cosa juzgada. Visto el caso argentino desde esta perspectiva, se concluye que la mera derogación de las leyes en cuestión, si ella no viene acompañada de la imposibilidad de invocar la ultractividad de la ley penal más benigna, no alcanzaría a satisfacer el estándar fijado por la Corte Interamericana.
         El estándar desarrollado por la Corte Suprema de Justicia siguiendo los lineamientos de la Corte IDH fue claro: no puede existir ninguna clase de obstáculo normativo que impida la persecución penal, el juzgamiento, la condena y el cumplimiento efectivo de la pena respecto de los delitos de lesa humanidad. Tal como lo sostuvo el juez Maqueda en el considerando 65 del caso "Simón" la imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones(Suárez Rosero, parr. 79; Villagrán Morales, Serie C N° 63, del 19 de noviembre de 1999, considerando 225, Velázquez, parr. 176) y existe una obligación de los Estados miembros de atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares para que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investigados y castigados por las autoridades (Blake, parr. 97, Suárez Rosero, considerando 107, Durand y Ugarte, considerando 130, Paniagua Morales, del 8 de marzo de 1998, considerando 94, Barrios Altos, parr. 42, 43, y 48).
            IV.3  Como se expuso, el Estado argentino mediante un acto propio emanado de su máximo órgano jurisdiccional reconoció expresamente que- conforme lo desarrollado por la jurisprudencia internacional- el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna no se aplica a los delitos de lesa humanidad habida cuenta del régimen especial que los regula. Desconocer dicho acto propio implica incurrir en una situación ajena al principio de buena fe y el efecto útil en la protección de los derechos humanos que rige conforme lo establece el art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
         IV.4 La mayoría de la Corte Suprema de Justicia argumentó que como el legislador nacional al sancionar la ley 24.390 no distinguió entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad y como tampoco realiza dicha distinción el art. 2 del Código Penal, los jueces no pueden hacer aquello que el legislador no hizo bajo pena de conculcar la división de poderes (Rosatti:11).
         La Constitución argentina cuando establece que el Presidente puede indultar o conmutar las penas por los delitos sujetos a la jurisdicción federal (art. 99.5 de la Constitución argentina) o que el Congreso está facultado para conceder amnistías generales (art. 75.20) tampoco distingue entre delitos ordinarios y delitos de lesa humanidad, sin embargo, la imposibilidad de aplicar dichos institutos a los delitos de lesa humanidad proviene de una fuente externa invitada por el Constituyente de 1853 en el ex art. 102 de la Constitución argentina (actual 118) ampliada por el Constituyente de 1994 con la dotación de jerarquía constitucional a los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos y concretada por la Corte Suprema de Justicia en los casos "Simón" y "Mazzeo" En dicho contexto: ¿Cómo no va a ser posible distinguir entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad respecto de una simple ley procesal si esto fue posible respecto de la Constitución argentina?
         Por último, es necesario destacar que cuando se sancionó la ley 24.390, estaban en vigencia las leyes de obediencia debida y punto final las cuales impedían la persecución penal de los delitos de lesa humanidad; con lo cual el legislador nacional no podía regular o prever aquello que no era jurídicamente viable o posible.                                                     
        V. Solicito medida cautelar
En el marco de la plataforma fáctica y normativa expuesta, conforme lo establece el art. 25 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y toda vez que el ejercicio de los derechos humanos de las víctimas de los delitos de lesa humanidad y de su familiares se encuentran en una situación de riesgo irreparable respecto de su efectiva y útil protección, vengo a solicitar el dictado de una medida cautelar mediante la cual se ordene al Estado argentino que se abstenga de aplicar la ley 24.390 para el cómputo de la detención y de la pena que deben cumplir los condenados por la comisión de delitos de lesa humanidad.

Asimismo, también solicito que de forma urgente convoque al Estado argentino a una audiencia conciliatoria a efectos de arribar a una solución amistosa.   
VI. Petitorio
         Por todo lo expuesto, solicito:
         1. Que se tenga por presentada en legal forma y debido tiempo la presente denuncia contra el Estado argentino. 
         2. Que se haga lugar a la medida cautelar peticionada. 
         3. Que se admita la denuncia y se ordene el pertinente trámite.
         4. Que se haga lugar a la denuncia promovida.  
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA  
  




[1] https://www.pagina12.com.ar/35980-hacen-cola-para-salir-pero-no-los-dejan.



Fuente:http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2017/05/denuncia-presentada-ante-la-comision.html

5/08/2017

EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE GOBIERNO (ACORDADA 15/2013 CSJN)


 A través de la acordada 15/2013, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que las cámaras federales o nacionales, así como los tribunales orales, sin excepción alguna, publicarán -exclusivamente- todas las sentencias, acordadas y resoluciones administrativas que suscriban a través del Centro de Información Judicial; ello, con los resguardos legales que adoptaran los tribunales respectivos, según corresponda, en orden a la tutela de los derechos personalísimos de quienes, por ser parte o terceros en el proceso, pudieran resultar afectados por la difusión de datos protegidos.
El Máximo Tribunal advirtió que la transparencia y publicidad de la gestión de gobierno son pilares fundamentales de una sociedad democrática, y reconoció que el fundamento central del acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona a conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan, tal como lo señalara en su fallo en la causa “Asociación Derechos Civiles c/ EN – PAMI”.

El Principio de Publicidad de los actos de gobierno es inherente al sistema republicano
establecido en la Constitución Nacional, por lo que su cumplimiento es una exigencia ineludible para las autoridades públicas. Ello posibilita los ciudadanos el derecho al acceso la información del Estado fin de ejercer el control sobre las autoridades públicas (doctrina de Fallos 311:750), facilita la transparencia de la gestión mejora la comunicación al otorgarles aquellos cabal conocimiento de los actos de gobierno.

5/04/2017

EL CASO "MUIÑA": DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LEY DEL 2X1













En la causa "Muiña" la Corte Suprema de Justicia tuvo que resolver si era aplicable a los condenados por delitos de lesa humanidad los beneficios emergentes de la ley 24.390 (conocida como la ley del 2x1), vigente entre los años 1994 y 2001, la cual contemplaba que una vez transcurridos los dos primeros años de prisión preventiva se computaban dos días de prisión por cada día de encarcelamiento cautelar efectivamente cumplido.

La mayoría de la Corte Suprema consideró que para la resolución del caso debía invocarse el principio de retroactividad de la ley penal más benigna, y por ende, aplicarse la ley 24.390 aunque se tratara de un delito de lesa humanidad que en el supuesto de la desaparición forzada de personas es de carácter permanente. El argumento implícito en esta postura parte de la base de considerar que entre los delitos ordinarios y los delitos de lesa humanidad no existe ninguna diferencia estructural que permita aplicar un régimen distinto en la ejecución de la pena. Conforma a dicha postura, hubiera sido imposible que en el pasado, la Corte Suprema hubiese declarado la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final lo cual posibilitó el juzgamiento y condena de los autores de los delitos de lesa humanidad perpetrados por la última dictadura militar.

La minoría considera que la ley 24.390 no es aplicable por cuanto el principio de retroactividad de la ley penal más benigna solamente se puede invocar cuando la sanción de una ley posterior refleja una nueva valoración social de las conductas penalizadas en el sentido de que aquello que antes era reprobable ya no lo es o lo es solo en menor medida. Indudablemente esto no aconteció con la persecución penal de los delitos de lesa humanidad al momento de la sanción de la ley del 2x1. El argumento central de la minoría considera que existen diferencias estructurales entre los delitos ordinarios y los delitos de lesa humanidad, puesto que estos últimos, no son susceptibles de amnistía, indulto o conmutación de la pena, son imprescriptibles y pueden ser juzgados en cualquier con el objeto de evitar la impunidad que impida una real reparación de las víctimas del terrorismo de estado. Este fue el desafío central del viejo derecho de gentes que debido a las luchas sociales frente al dolor infligido al hombre por el hombre y a la evolución de aquello que Alberdi denominó en el Crimen de la Guerra como el Pueblo Mundo se transformó en el derecho de los derechos humanos reflejado en tratados internacionales. Fue esta postura la que desarrolló durante muchos años la jurisprudencia de la Corte Suprema y la que con este fallo regresivamente se deja atrás.

La consecuencia de la sentencia es que la pena oportunamente aplicada y considerada adecuada habida cuenta la gravedad de los delitos juzgados se desnaturaliza por completo. Una vez más las víctimas de esta clase de delitos aberrantes cuyo efectos se mantienen en el tiempo son revictimizadas por un órgano estatal que desconoce las obligaciones internacionales asumidas ante la comunidad internacional en torno a la protección de los derechos humanos.


Los supuestos dilemas morales planteados por la mayoría de la Corte Suprema no dejan de ser un argumento aparente que trasluce un preocupante giro jurisprudencial regresivo, una postura ideológicamente más deferente respecto de los delitos que se cometieron en la última dictadura militar y la innecesaria reapertura de una herida que causó y causa un profundo dolor a las víctimas, a sus familiares y a la sociedad argentina en su conjunto.    

Andrés Gil Domínguez

Diario Clarín, 4 de mayo de 2017.


Fuente: diario clarin
clarin.com


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"20 años ejerciendo el Derecho Penal”
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5/03/2017

NECESARIO REVISAR LAS REGLAS DE LA PRUEBA ILÍCITA


Partiendo del enfoque académico, se hace oportuno de nir los límites del objeto del proceso en el ámbito penal e, igualmente, identi car y lograr un equilibrio entre los derechos fundamentales y la seguridad en el sistema de justicia penal. En la práctica, al tener en consideración lo anteriormente mencionado, llevará al abogado postulante a observar de manera más completa el trabajo de los Jueces y asimilar por qué el proceso penal funge como el sismógrafo de todo estado social y democrático de derecho, a rmó el reconocido abogado penalista y académico Armando Juárez Bribiesca, en entrevista con Justicia en Yucatán, desde la Ciudad de México.
Al abordar el tema de la Prueba Ilícita, indicó que los planteamientos sobre la misma no se han estan- darizado, pues se debe considerar que los modelos de exclusión de la prueba ilícita varían substancial- mente si se considera, por un lado, a los sistemas jurídicos civil law, common law y países socialistas, y por el otro, la perspectiva sui generis latinoame- ricana.
Apoyándonos en el derecho comparado, continuó, podemos a rmar que la evolución de la prueba ilíci- ta se ha gestado y consolidado principalmente des- de la perspectiva del derecho norteamericano, en el que su evolución no es un proceso concluido, pues los planteamientos formulados han basculado en- tre grandes avances y severos retrocesos en el que siempre está latente el debate respecto del equilibro entre la seguridad y los Derechos Fundamentales.
En el caso de latinoamerica –dijo–, el planteamien- to en torno a la prueba ilícita adquiere ciertos mati- ces, modulaciones y efectos que di eren en incues- tionable grado y lógica respecto de las perspectivas anglosajonas o europeas, sin importar que éstas úl- timas, siempre devienen en referencias obligadas al re exionar en torno a este tema.
Para nuestro país, es precisamente que al pretender asimilar la causa de dichas diferencias, habremos de considerar de inicio que el órgano reformador de nuestra Carta Magna el 18 de junio de 2008, con- sideró que las limitantes que teníamos y que aún tenemos en el ámbito de la investigación técnico- cientí ca de los delitos, instaura una modalidad del proceso penal acusatoria y oral plenamente conca- tenada a la lógica preponderantemente inquisitiva –derecho penal del enemigo–. Por esta dicotomía constitucional es posible identi car que el trato de la exclusión de la prueba ilícita en nuestro siste- ma jurídico puede atender a criterios mediante los cuales en algunos casos se pretenda consolidar el respeto de los Derechos Fundamentales como una cuestión exclusivamente de razón, y en otros casos, se pretenda consolidar el derecho penal del enemigo como una cuestión exclusivamente de poder; postu- ras evidentemente contradictorias que lamentable- mente coexisten en nuestra Constitución, señaló.
Todo estado social y democrático de derecho en- frenta complejos retos respecto de la seguridad –re exionó–, recordemos que el narcotrá co y la
delincuencia organizada transnacional en nuestro país llevó a nuestros gobernantes a declarar una narcoguerra que derivó en una evidente y grave res- tricción de los derechos fundamentales en el nuevo sistema de justicia penal.
Si entendemos que actualmente en nuestro país el derecho constitucional no es plenamente coherente y la interpretación de los principios constitucionales conforme al razonamiento probatorio se encuentra en vías de desarrollo, en consecuencia, estaremos en condiciones de a rmar que los abogados postulantes tenemos la obligación para que mediante nuestros casos sigamos buscando la claridad y la coherencia en dicho ámbito. Lo anterior, con la nalidad de que los Tribunales tengan la oportunidad –mediante sus sentencias– de aportar la claridad y certeza que al día de hoy da pauta a la confusión o distinciones inexplicables e inexistentes.
Igualmente, abundó, el debido proceso desde un ini- cio dio pie a los planteamientos en torno a la prue- ba ilícita y la posterior asimilación de las reglas de exclusión en los ordenamientos jurídicos, hasta que dicha tendencia fue severamente limitada a partir del establecimiento de la política criminal de “ley y orden” que tenían como objetivo el control del cri- men.
Desde el ámbito académico, tomando en cuenta que la prueba ilícita se de ne como toda aquella prueba que se obtiene violentando Derechos Fundamen- tales, recordemos que en nuestra Carta Magna se estableció lo correspondiente al debido proceso y lo referente a la prueba ilícita, precisándose que su transgresión daría como consecuencia la nulidad o ilicitud. Por ello, con el derecho comparado es po- sible distinguir las siguientes clasi caciones de la prueba ilícita: a) Prueba irregular, prueba ilícita y prueba prohibida; b) prueba ilícita, prueba inconsti- tucional, prueba ilegítima; c) Prueba ilícita, prueba ilegal y prueba irregular; clasi caciones que tienen especiales consecuencias al momento de asimilar el concepto que desde el derecho comparado se impo- ne.
Por ejemplo, en el sistema jurídico norteamericano la prueba ilícita ha tenido una evolución dinámica en el ámbito de la jurisprudencia (precedentes), en el que la regla de exclusión tuvo un valor absoluto, y con ello, en un inicio se prohibió la utilización de
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Año XI page1image47760Núm 50 page1image48024enero - marzo ‘17
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Órgano de divulgación del Poder Judicial del Estado de Yucatán
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cualquier medio de prueba que hubiese sido obteni- da de forma ilícita por parte de los encargados de la investigación de un hecho probablemente delictivo. Posteriormente, se establecieron tantas excepciones respecto de la admisión de pruebas ilícitas hasta ac- tualizar una grave crisis respecto de la pertinencia y utilidad de las reglas de exclusión, así como dio la pauta a una grave limitación de Derechos Funda- mentales. “Aterrizándolo, la doctrina de los frutos del árbol envenenado, ya que ésta aborda el tema de la ine cacia de la prueba, la cual no queda res- tringida únicamente a los medios de prueba obteni- dos de modo ilícito, sino que también abarca a todos aquellos que derivan o tienen su origen en ésta. Di- cha doctrina, a mí parecer dio la pauta a establecer diversas excepciones, y es posible identi car prin- cipalmente las siguientes: La fuente independiente, el vínculo atenuado y el descubrimiento inevitable”, indicó.
–¿El tema de la prueba ilícita qué retos nos impo- ne?
Pues, debe quedar claro que el tema de la prueba ilícita es un tema complejo, y por la forma en cómo lo hemos abordado, quisiera invitar a los expertos académicos a considerar en su análisis, la crisis en torno a las reglas de exclusión de la prueba ilícita. Ésta ha llevado a plantear incluso nuevas alternati- vas que han llegado al extremo de proponer su susti- tución por acciones legales en contra de los encarga- dos de la investigación de un hecho probablemente delictivo que violan derechos fundamentales en su actuación, y que con ello se evitaría que los tribu- nales tuviesen que suprimir medios de prueba, aún y cuando fuesen obtenidos de forma ilícita, relató.
–¿Cuáles son los retos que enfrentará la jurisprudencia emitida en torno a la prueba ilícita en nuestro sistema jurídico?
Conforme avance el tiempo estará sujeta a una constante crítica y modi cación de los alcances de los criterios jurisprudenciales mediante los cua- les la Suprema Corte de Justicia de la Nación es- tablezca reglas o hipótesis de exclusión de prueba ilícita y que, más tarde que temprano, nos llevará a escenarios más complejos en los que habremos de replantearnos constantemente la función de los encargados de investigar un hecho probablemente delictivo, a rmó.
Yo sé que el panorama que planteo podría resultar un tanto complejo e incongruente –señaló–, pero debemos sumar esfuerzos para consolidar y asimi- lar el debido proceso como un derecho fundamental y un ferecho humano. Por ello, en el mismo contex- to hay que considerar la evolución del principio de contradicción y la posterior consolidación del prin- cipio adversarial desde la perspectiva del common law, que generaron (desde una postura pragmática) que la función policial, la función pericial y la fun- ción de los Ministerios Públicos fuesen asimiladas
como factores determinantes en la investigación de los hechos probablemente delictivos en todo siste- ma acusatorio y oral.
Lo anterior, prosiguió, conllevaría a instaurar meca- nismos institucionales y jurídicos orientados a con- solidar adecuados mecanismos de control, así como criterios estandarizados en relación con la recepción de los medios de prueba lícita en el proceso penal.
–¿Qué impacto tiene esto en el ámbito de la investi- gación de un hecho probablemente delictivo?
El seguir una evolución en torno a la prueba ilíci- ta desde esta perspectiva nos llevará a considerar, por un lado, las afectaciones que se pueden realizar en la investigación de forma material de un hecho probablemente delictivo; por el otro, las afectacio- nes que se pueden realizar con base en las nuevas tecnologías que sirven para llevar a cabo una inves- tigación de un hecho probablemente delictivo de forma virtual. Es decir, la investigación de un he- cho actualmente se puede realizar de forma física y virtual, pero en ambos rubros se pueden actualizar violaciones a derechos fundamentales que den como consecuencia prueba ilícita.
Finalmente, el abogado postulante a rmó que con- forme se consolide el nuevo sistema de justicia pe- nal y la cultura de excluir las pruebas ilícitas que fueron obtenidas a partir de violaciones a Derechos Fundamentales, será indispensable que los defenso- res (particulares y públicos) cuenten con una mayor pericia en el ámbito de la argumentación jurídica a efecto de tener elementos que les permitan justi car o refutar la razonabilidad de los medios de prueba, mismos que deberán ser decididos en el proceso pe- nal conforme a los hechos probablemente delictivos y con base en una revisión exhaustiva de la actua- ción de los encargados de la investigación del mis- mo.

Editor

Lic. Armando Juárez Bribiesca

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UNA MIRADA CRITICA AL FALLO DEL CASO "PITBULL"

Por Luciano Ortiz Almonacid
El día de ayer, el Tribunal Oral en lo Criminal IV de La Plata condenó en un fallo inédito a ocho años de prisión al propietario de un Pitbull que en 2014 mató a dentelladas a un nene de dos años en Alejandro Korn. Los jueces consideraron al imputado como autor del delito de “homicidio simple” por dolo eventual.
En primer lugar quiero destacar que nadie puede dejar de conmoverse en lo más hondo de su sentir ante la muerte de un niño de dos años a manos de un perro y se trata de un hecho grave como el sucedido. El dolor la indignación e impotencia que provoca a toda la sociedad este tipo de casos es inmensurable.
Como Letrado cabe analizar algunos de los términos del fallo dispuesto por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro IV de La Plata: En la sentencia se incursiona en la aplicación de una figura que genera una discusión ardua y bastante frecuente en el universo del Derecho Penal como es la aplicación de la categoría ‘dolo eventual’. Hay muy pocas sentencias en nuestra Jurisprudencia Nacional que aplican este tipo de dolo.
¿Y por qué sucede esto?: Dolo quiere decir “conocimiento y voluntad, implica querer hacer algo y se atribuye a situaciones en las que el individuo ha querido obtener ese resultado”. Coincido con distintos juristas entre ellos, el Dr. Mario Juliano, quién considera que el dolo eventual` es una categoría que no está prevista por nuestra legislación. Como dice el Magistrado “el Código Penal culpa a las conductas negligentes o con dolo, no hay una tercera categoría”.
No existe la figura de dolo eventual en la Parte General del Código Penal y por lo tanto su aplicación genera muchas veces controversias. Cabe preguntarnos; ¿ si es posible sin que sea reformado el C.P. que los jueces a través de construcciones dogmáticas se pueden edificar una nueva categoría de dolo, como sucede con la dolo eventual? Los seres humanos responden por sus actos, por sus conductas, no por las acciones de los animales o no ser que al animal se lo use como arma o instrumento. Coincido con muchos Juristas que han expresado su opinión acerca que el camino correcto hubiera sido ir por la vía de la culpa o negligencia.
Además Una condena tan alta como la de 8 años, (Desde una mirada criminológica desde Beccaria a la fecha se ha demostrado que las penas de los delitos no tienen un efecto disuasivo sino por el contrario tienen un efecto paradójico al que alegan los “punitivistas”) “marca el síntoma de irracionalidad que tiene el sistema penal en la República Argentina”.
Se está condenando al autor “como si hubiese disparado un arma contra una persona”. Tenemos un Código Penal que fue concebido en 1921, lleno de parches, precisamos ir hacia “un sistema penal coherente, en el que la Justicia encuentre un lugar de racionalidad, además tenemos que repensar las responsabilidad del Estado en éste tipo de casos, que se siempre “brilla por su ausencia”, en todos los niveles, Municipal, Provincial y Nacional y que tiene que actuar y prevenir para que no sucedan hechos de éste tipo.

LAS REGLAS DEL DOUBLE JEOPARDY (NON BIS IN IDEM) EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

Por Antonio Pacilio
El “double jeopardy” encuentra respaldo en la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América.
La finalidad de la cláusula constitucional del “double jeopardy” es desconocer atribuciones del Estado para oprimir a los individuos a través del abuso del proceso criminal.
Sin embargo, no existe un principio que permita determinar cuando un nuevo procedimiento a un acusado deviene agresivo en los términos del “double jeopardy”. Sobre el punto, se impone hacer un balance de los intereses y derechos contrapuestos de los individuos y la sociedad.
La Suprema Corte de Estados Unidos ha considerado tradicionalmente que la cláusula del “double jeopardy” protege tres intereses del acusado: a verse libre de ulteriores procesamientos; a obtener una sentencia definitiva; y a que todo el juicio tramite ante el primer tribunal que ha intervenido.
Empero los intereses del acusado no son absolutos y deben ser contrapesados con los que tiene el Estado en aplicar las leyes penales.
La Suprema Corte de Estados Unidos ha reconocido reiteradamente que esa necesidad social se satisface garantizando a la comunidad el derecho a contar con una oportunidad para demostrar la culpabilidad del acusado, mediante un proceso único, completo e inmaculado. En otras palabras, se garantiza al acusado que no será procesado nuevamente cuando se haya completado un proceso libre de vicios, pero cuando estos últimos privan a la sociedad de su derecho a intentar demostrar la culpa, se aplican ciertas reglas bien arraigadas del “double jeopardy” conforme a las cuales casi siempre se puede reiterar el proceso (1).
Tanto el desarrollo como la eventual compatibilidad de estas reglas con nuestro derecho interno excede los límites de estas líneas, serán los jueces quienes tendrán la oportunidad de expedirse al respecto ante cada caso concreto.

(1) BIERSCHBACH, Rick A., “One bite at the apple: Reversals of convictions tainted by prosecutorial misconduct and the ban on double jeopardy”, en Michigan Law Review, vol. 94, nro. 5, marzo de 1996.

Antonio Pacilio es juez de la Cámara Federal de La Plata

Fuente: www.cij.com

5/02/2017

CARACTERES DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS


Por Gustavo M. Hornos

Lineamientos Jurisprudenciales en torno al Delito de Trata de Personas

Punto de partida:

El tráfico de personas con fines ilegales constituye una grave y particularmente insidiosa violación de los derechos humanos que ataca los valores y principios fundamentales de nuestra Constitución Nacional.
Presentamos hoy a consideración de los interesados en la dogmática jurídica, algunos caracteres principales del delito de trata de personas en casos que hemos conocido.
La selección ha sido efectuada con la inestimable participación de Florencia Canese Millo a quien agradezco su colaboración. También debo nombrar aquí a María José García Torres, que realizó una profunda investigación primaria sobre la naturaleza jurídica y los elementos del tipo penal.
El derecho es una ciencia del Deber Ser profundamente vinculada a la filosofía de los valores y se dirige a la conducta humana por lo que su enfoque teleológico debe abarcar los fines de la vida, como la perspectiva de la libertad y la dignidad de las víctimas explotadas.
Mediante la sanción de la ley Nº 26.364 de abril de 2008, el Estado argentino dio cumplimiento al Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños ("Protocolo de Palermo"), anexo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (aprobada por la República Argentina mediante la ley Nº 25.632, en el año 2002).
Desde aquél momento, los tres poderes del Estado confluyeron en un plan de acción para combatir el flagelo de esta moderna forma de esclavitud en forma coordinada y efectiva. Así, desde la entrada en vigor de aquella ley, hasta diciembre de 2015, se rescataron 9.987 víctimas de la trata de personas, de las cuales el 91% eran niñas ([1]).
La ley 26.364 posteriormente reformada en diciembre de 2012 por la ley Nº 26.842([2]), resultaron instrumentos legales eficaces para encuadrar este fenómeno delictivo de una forma más apropiada y así se tradujeron en valiosas herramientas para punir conductas que atentan contra valiosos bienes jurídicos.
En efecto, la trata de personas en su vertiente más avanzada, implica la cosificación del ser humano, la pérdida absoluta de la libertad (ya sea psíquica o física) y su dominación absoluta por el sujeto activo quien se aprovechará de su fuerza de trabajo con el objetivo último de obtener una mayor ventaja económica.
La técnica legislativa utilizada para describir estas conductas así como las características más sobresalientes de este fenómeno delictivo, dieron base a diferentes teorías, posiciones y cuestionamientos en torno a la nueva incorporación legal, especialmente por su impacto a nivel constitucional, legal y procesal.
La idea de la presente reseña es precisar un criterio jurisprudencial respecto a los planteos más usuales que se presentan diariamente en los tribunales con el objetivo de aportar al programa constitucional cuyo fin es "Prevenir y combatir la trata de personas" ([3]).
A continuación se analizarán esos cuestionamientos, efectuando un resumen de los aspectos dogmáticos de su análisis pero que, en orden a obtener una respuesta completa y cabal a los puntos reseñados, necesariamente debe cotejarse con el antecedente consignado y, en particular, con los hechos acreditados en la causa.
Puntos de análisis referidos a la regulación del delito de trata de personas en la ley Argentina:
1) Planteos sobre la inconstitucionalidad de la figura del artículo 145 bis del Código Penal:
a) Por la transgresión al artículo 19 CN:
Se sostuvo que, a partir de la redacción de la norma, lo que resultaría punible serían solamente las intenciones y finalidades, y no hechos objetivos que lesionen bienes jurídicos, en contradicción a los principios de reserva, de lesividad y de culpabilidad.
A ello se replicó que "...Este adelantamiento de la punición a momentos previos a la consumación de la explotación del ser humano, de ningún modo implica avasallar la garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional -en cuanto exige una afectación al bien jurídico como presupuesto ineludible para aplicar la ley penal por imperio del principio de reserva y de lesividad" (cfr. CSJN Fallos: 308:1392 "Bazterrica" voto del Dr. Petracchi)- porque para la configuración del tipo previsto en el artículo 145 del Código Penal se requieren conductas objetivas (captación, transporte y/o traslado, la acogida o la recepción) que, también por la finalidad perseguida, afecten el bien jurídico. El delito se consuma cuando se produce alguna de las fases que lo componen.
En tal sentido, como en cualquier otro delito del Código Penal, resultan aplicables las reglas básicas sobre la distinción entre actos no punibles -acciones que no trascienden el plano del pensamiento y los actos preparatorios-, de los actos punibles -actos de ejecución que implican una tentativa punible y la consumación que equivale a la total realización del tipo objetivo del delito-.
Entonces, lo punible no es la intención o una determinada finalidad en sí misma, sino los actos de ejecución dentro del iter criminis, que, guiados por la finalidad de explotación del sujeto pasivo, afectaron su libertad y dignidad.
Por supuesto que esta finalidad de explotación, en cuanto elemento integrante del tipo subjetivo, debe acreditarse a partir de hechos y datos objetivos. La prueba de su existencia forma parte del juicio de reproche del imputado, y es un elemento más que debe surgir en forma inequívoca de los elementos probatorios de modo de poder emitir un juicio de certeza sobre la finalidad invocada. En caso contrario, será de aplicación la cláusula in dubio pro reo(cfr. CSJN Fallos: 329:6019 "Vega Gimenez").
En relación a esta temática ver: Causa Nro. FTU400654/2008/CFC1 "TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Verónica del Jesús s/ recurso de casación", registro nº 2551/15.4, rta. el 29/12/2015, del registro de la Sala IV de la CFCP.
b) Por la transgresión al artículo 18 de la C.N.:
Se planteó que los términos empleados en la redacción del artículo 145 bis del Código Penal resultaban vagos, por lo que se vulneraba el principio de legalidad en cuanto exige que las leyes sean estrictas y ciertas.
Sobre la cuestión se resolvió que las conductas se encuentran debidamente identificadas (captación, transporte y/o traslado, acogida y recepción) y que la defensa no había logrado acreditar la vaguedad o la falta de precisión de los términos empleados por el legislador. Se puntualizó que "el criterio empleado responde entonces a una razón objetiva de discriminación de acuerdo a lo reglado en el Protocolo de Palermo, que no se presenta arbitraria, sino fruto de la discreción legislativa, relativa a cuestiones de política criminal que pertenecen al ámbito del debate legislativo y reservado a los otros poderes, y que, entonces, el Poder Judicial no puede invadir"; y, finalmente, se aclaró que "la fórmula legal describe conductas que son fácilmente identificables en la realidad".
Al respecto ver: Causa 91000153/2011/TO1/CFC1, caratulada "DE LARA, Ramón Daniel s/ infracción ley 26.364 en concurso real con infracción ley 23.737", registro 2319/6.4, rta. 30/11/2016, del registro de la Sala I.

2) Planteos de índole constitucional-procesal:


a) Alcances de la garantía a "interrogar a los testigos de cargo" artículo 8º, 2º, f, de la CADH y 14.3 PIDCyP.
A partir de la normativa particularmente tuitiva respecto a las víctimas de trata de personas establecida en las leyes 26.364 y 26.842, se planteó un conflicto de intereses entre la posibilidad otorgada a las víctimas a no ser sometidas a interrogatorios continuos y el derecho de defensa en juicio del imputado que abarca el derecho a controlar la prueba de cargo.
Ante ello, se explicó que en el Protocolo de Palermo específicamente se menciona que una de sus finalidades es la de "Proteger y ayudar a las víctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos...". Es por ello que, en el artículo 6to., se enuncia un catálogo de derechos que asisten a las víctimas de trata y se consigna expresamente que el Estado deberá adecuar su normativa interna a los fines de permitir la reparación del daño sufrido por las víctimas.
En igual dirección, la ley 26.364 fija como sus objetivos: "implementar medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas", razón por la cual, en sus artículos 6 a 9 se dispone un piso de garantías mínimas para el ejercicio de los derechos de las víctimas. Allí se regula un régimen de asistencia y de protección de las personas damnificadas por el delito de trata de personas, en el que es necesario implementar acciones médicas, psicológicas, de alojamiento, manutención, asistencia legal y reinserción o reintegración social.
Analizando dicha normativa, se sostuvo que "todas estas obligaciones asumidas por el Estado al ratificar el Protocolo, lo colocan en una perspectiva jurídica de garante o responsable de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción. El Estado tiene un deber de protección de las víctimas, hasta el logro efectivo de las reparaciones pertinentes".
Asimismo se precisó que las víctimas de trata estaban en una posición de extrema vulnerabilidad y el Estado, en aras a cumplir las obligaciones asumidas al ratificar el referido Protocolo, había sancionado la ley 26.364 y su posterior modificación por ley 26.842 junto con el decreto reglamentario 111/2015, efectuando un reconocimiento procesal de la vulnerabilidad de las víctimas de trata y delineando un mecanismo especialmente tuitivo, introducido en el artículo 250 quater del CPPN, para la participación de las víctimas de trata en el proceso penal.
Estas circunstancias especiales de protección no implican una violación al derecho de defensa, en concreto, de la garantía a "interrogar a los testigos de cargo", ya que, necesariamente, se debe notificar al imputado y su defensor acerca de la realización del acto y podrán aportar un interrogatorio.
Asimismo, y en forma subsidiaria, el control de un testimonio puede realizarse mediante: a) el registro de audio de la entrevista, el cual se puede reproducir durante el debate oral; b) las transcripciones de la entrevista, c) el informe de los especialistas que acompañaron a la víctima y d) las declaraciones de los especialistas, prestadas durante el debate.
Por supuesto que cada situación será diferente y deberá analizarse el conflicto constitucional en cada caso concreto, pero en este estudio, deben sopesarse debidamente todos los intereses en juego.
Finalmente, conviene recordar que la Cámara Federal de Casación Penal ha sostenido en jurisprudencia consolidada que en relación al tipo de delitos de abuso sexual y de trata de personas y en mayor medida cuando son cometidos contra menores, que no puede soslayarse la importancia de los peritajes psicológicos efectuados, así como toda otra prueba que conduzca a evaluar la verdad del relato de la víctima.
Ver sobre los aspectos mencionados: Causa Nro. CCC 22452/2011/TO1/CFC1 "GONZALEZ RÍOS, Pablo s/ abandono de persona" registro 1315/16.4, rta. 19/10/2016 de la Sala I de la CFCP, causa Nro. FSA 22000016/2012/TO1/CFC1 caratulada: "CHENARE, Claudia Elizabeth s/ infracción ley 26.364" registro 902/16, rta. 14/7/2016 de la Sala IV de la CFCP y "Taviansky" ya citada.
Respecto a la importancia de los peritajes psicológicos para acreditar la materialidad de los hechos de abusos sexuales, ver Causa nº 2382 "Barile, Héctor Claudio s/ recurso de casación", reg. nº 41/2001 rta. 20/2/2001 de la Sala III de la CFCP y, Sala IV Causa 15.313 "M., Ariel Teodoro" reg. 1132/14, rta. 12/06/2014 y Causa 379/13 "Vega", reg. 690/14, rta. 28/4/2014.
b) Planteos referidos a la inviolabilidad de la propiedad (artículo 17 CN):

El análisis acerca del mérito de la prueba en orden a disponer un allanamiento debe hacerse en forma individual en cada causa concreta y sólo los procedimientos que cuenten con pruebas ciertas sobre la existencia de cosas vinculadas con un delito serán convalidados (cfr. artículo 17 CN y artículo 224 CPPN).
En los casos de trata de personas, en el estudio sobre la conveniencia de tal medida intrusiva, debe ponderarse especialmente la urgencia de la medida en relación a los bienes jurídicos en juego, cuando se presente como probable que están en riesgo la integridad física de mujeres y niñas.
En el punto, se recordó que "...el Ministerio de Seguridad dictó la resolución n° 742/2011 sobre 'Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas' que, en el artículo 5 inciso a), define: 'Emergencia: el concepto de emergencia debe primar desde el comienzo del operativo, ya que las víctimas de trata de personas deben ser consideradas como víctimas de delitos graves.' Para ello, se privilegiará la mayor celeridad para articular el procedimiento de la Fuerza Federal interviniente con el procedimiento judicial, y la asistencia psicológica, médica, jurídica y material".
Ver: Causa FBB 12166/2014/TO1/CFC1 "Berton", registro 1034/16.4, rta. 25/8/2016.
3) Cuestionamientos en torno a la configuración de la tipicidad objetiva del delito de trata de personas:
a) Atipicidad por falta de lesividad al bien jurídico:

Se suele plantear que toda vez que el sujeto activo no priva de la libertad física a la víctima (no la encierra o no la controla en forma permanente) o que, incluso, debido a que con la conducta del sujeto activo se mejora la situación económica del sujeto pasivo, no quedaría configurado el delito de trata de personas porque no se vulneraría el bien jurídico tutelado por la norma.
Este tipo de razonamientos parte de un error en torno al bien jurídico afectado por las conductas delineadas en el artículo 145 bis del Código Penal.
En tal sentido, se razonó que la ley 26.364 incorporó el delito de trata de personas como un delito contra la libertad, especialmente contra la Libertad Individual (Título V, Capítulo I del Código Penal), entendida no sólo como libertad locomotiva o ambulatoria de la persona sino también como la capacidad de decidir libremente con plena intención y voluntad. Es decir: la libertad de autodeterminación de la persona. Con independencia de la lesión a otros bienes, como pueden ser la integridad sexual o la integridad corporal de las víctimas.
De esta forma, desde una adecuada interpretación del tipo penal a partir del prisma del bien jurídico tutelado, cabe concluir que el aspecto sustancial subyacente e inherente de este delito abarca conductas que interfieren en el libre y voluntario ámbito de determinación individual de las personas; es decir, "aquella capacidad para decidir libremente, con plena intención y voluntad sobre un plan de vida o desarrollo personal".
Tal restricción al ámbito de autodeterminación del sujeto puede darse aún sin una limitación a la libertad física ya sea por medio de engaños, coacciones, o del aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad.
Ver: Causa nº FSA 2699/2013/CFC1 caratulada: "LAMAS, Marina del Valle y TERAGUI, Héctor Nazareno s/ recurso de casación", Registro 939/2015.4 rta. 21/5/15.
Aplicando esta doctrina se sostuvo que "Es por eso que para la tipicidad de la conducta no resulta excluyente la acreditación efectiva del monto de dinero que les iba a hacer retribuido a las víctimas por su trabajo -sin perjuicio de que no cobraron nada y que incluso debieron abonar el monto del pasaje- sino que, todo el contexto de engaños referido a las condiciones laborales, habitaciones y el trato proferido, resultan ya típicos de la conducta de trata de personas".
Ver: Causa FLP 5977/2013/CFC1 "DELGADO HUILCAHUMAN, Raúl Francisco s/ infracción art. 145 ter -en circunst. Inciso 1º (ley 26.842)", registro 1025/16, rta. 23/8/2016, de la Sala IV de la CFCP.
b) Atipicidad por consentimiento:

A partir de la modificación por ley 26.842 las discusiones respecto a si resultaba válido el consentimiento como causal de atipicidad de la conducta quedaron definitivamente zanjadas.
Al respecto se afirmó que "... este análisis reclama un estudio armónico y conjunto del tipo penal, y, en tal sentido, y siempre en relación al caso, el ofrecimiento de personas para que sean explotadas sexualmente y su acogimiento con dicha finalidad, que abarca la conducta del sujeto activo de brindar a la víctima un refugio o lugar en donde estar -aunque sea temporal-, con aquél objetivo de explotación de la actividad de la prostitución, implican objetivizar a la persona introduciéndola en el mercado de bienes y servicios.
En esta dirección, en virtud de la actual redacción del tipo penal de trata de personas, el consentimiento de la víctima para ser ofrecido o acogido, en relación al caso en análisis, con la finalidad de ser sometido a su explotación relativa al ejercicio de la prostitución, en favor de terceros o para mantener económicamente o ser explotado económicamente por otra persona a costa de su actividad, no tendrá efectos jurídicos, por cuanto, y esto es lo sustancial en relación a supuestos como el que nos ocupa, se encuentra implícito en la naturaleza del bien jurídico tutelado (libertad) que no es posible otorgar consenso para ser considerado un objeto o una cosa y formar parte del mercado de bienes y servicios. Se trata de la esencia de lo humano, cuya propia explotación no puede ser consentida por el sujeto sin afectación de la condición de persona, de su libertad como bien que le es inherente".
Ver: Causa nº FSA 2699/2013/CFC1 caratulada: "LAMAS, Marina del Valle y TERAGUI, Héctor Nazareno s/ recurso de casación", Registro 939/2015.4 rta. 21/5/15, Sala IV de la CFCP.
c) Atipicidad por falta de consumación de la explotación:
Para responder este planteo se manifestó que "...la trata de personas es un delito que, principalmente, atenta contra la libertad individual y contra la dignidad del sujeto pasivo y que, para hacer efectiva la punición de estas conductas que atentan contra valiosos bienes jurídicos, acorde a los parámetros establecidos en el Protocolo de Palermo, la técnica legislativa se estructuró adelantando la barrera de punición a momentos previos a la explotación (es decir, no se requiere la efectiva explotación del ser humano para configurar el delito) y, a su vez, en el tipo penal se delinearon diversas acciones con entidad suficiente para afectar el bien jurídico (ver al respecto el artículo 3 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, que precisa las definiciones y conceptos de lo que ha de entenderse por trata de personas que fueron acogidos por la ley 26.364). Ello así en tanto todas estas conductas objetivamente tienen entidad para lesionar el bien jurídico -porque restringen la libertad de la víctima- independientemente a que se alcance el propósito de explotación del ser humano".

Causa Nro. FTU400654/2008/CFC1 "TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Verónica del Jesús s/ recurso de casación", registro nº 2551/15.4, rta. el 29/12/2015, de la Sala IV de la CFCP.
d) Atipicidad por falta de una estructura organizativa de alto calibre:

En algunos de los casos que llegan a los Tribunales se avizora que los sujetos activos no poseen grandes medios técnicos, económicos o logísticos sino que son organizaciones rudimentarias que, en varias ocasiones, cuentan con el apoyo o la anuencia estatal, lo cual les permite un continuo funcionamiento en forma solapada.
Esta circunstancia fue valorada a los efectos de sostener la atipicidad de la conducta por falta de entidad en la afectación al bien jurídico.
Al respecto se sostuvo que: "...el delito de trata no requiere en orden a su configuración típica, una estructura organizativa de gran entidad. En el caso, quedó demostrado que todos los imputados formaban parte de una organización que se dedicaba a captar mujeres para su posterior explotación.
Para ello, contaban con una vivienda acondicionada al efecto, con contactos esparcidos que oficiaban de redes para la captación de mujeres, posteaban semanalmente avisos en los periódicos, utilizaban varios teléfonos celulares y habían organizado un régimen de horarios y normas de conducta en orden a llevar adelante la explotación sexual de las mujeres víctimas.
Nótese al respecto que tanto en el caso de A.L. como de S.P. tuvieron su primer contacto con la prostitución en manos de Espíndola.
Todo ello, fue suficiente en orden a vulnerar el bien jurídico tutelado, razón por la cual, estos agravios tampoco han de prosperar".
Ver causa N° FRO 81000070/2011/2/CFC1 caratulada "Espíndola, Maria Elida por infracción ley 26.364" Registro 2662/16.1, rta. 30/12/16 del registro de la Sala I.
4) Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad:
En cuanto a la definición de vulnerabilidad se explicó que en las "Reglas de Brasilia sobre el acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad" (Cumbre Judicial Iberoamericana de Brasilia, marzo de 2008), a las que adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nro. 5/2009), se estableció que "se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico [...] Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico" (Capítulo 1, sección segunda).
A partir de ello, se concluyó que: "la situación de vulnerabilidad hace referencia a una situación en la que la persona es más propensa a brindar su conformidad para ser explotado, y el abuso de esa situación ocurre cuando el autor usa intencionadamente o se aprovecha de la vulnerabilidad de la víctima para captarla, transportarla, trasladarla, acogerla o recibirla con el fin de explotarla, de modo que la persona crea que someterse a la voluntad del abusador es la única alternativa real o aceptable de que dispone y que resulte razonable que crea eso a la luz de su situación".
Causa Nro. 13.780, "Aguirre López, Raúl M. s/rec. de casación" Reg. Nro. 1447/12, rta. 28/08/2012) y causa Nro. 12.479 "Palacio, Hugo Ramón s/rec. de casación", Reg. Nro. 2149/12, rta. 13/11/2012.
5) Planteos sobre el tipo subjetivo:
Respecto al conocimiento del sujeto activo sobre la edad de la víctima a los efectos de la subsunción jurídica de la conducta, se sostuvo que "...de acuerdo a la normativa en estudio, el conocimiento del imputado acerca de la minoría de edad de la víctima puede resultar abarcado por el dolo eventual. Es decir, que la norma incluye el supuesto en el cual el imputado no conoce con certeza la edad de la víctima pero se representa como probable que la víctima (por su aspecto físico, por su conducta o por su historia de vida, etc.) pueda ser menor, lo cual, o bien le resulta indiferente o bien, incluso, le resulta más atractivo para el negocio...".
Por ello se tuvo por suficientemente probado que el imputado o bien conocía la edad de la víctima o tal dato se lo representaba y le resultaba indiferente en base a que todas las víctimas eran menores de edad y aparentaban serlo en las fotografías adjuntadas a la causa así como para la mayoría de los testigos de procedimiento.
Causa 91000153/2011/TO1/CFC1, caratulada: "DE LARA, Ramón Daniel s/ infracción ley 26.364 en concurso real con infracción ley 23.737", registro 2319/6.4, rta. 30/11/2016, del registro de la Sala I.
6) Derechos de las víctimas:
Conforme se sostuvo en el punto 2.a de la presente reseña, el Protocolo de Palermo hizo fuerte hincapié en no desentenderse de los efectos del delito y fijó como uno de sus objetivos la protección y asistencia a las víctimas de trata.
En esta dirección, la ley 26.364 en sus artículos 6 a 9, reguló un régimen de protección a las víctimas tanto en lo que respecta a las condiciones de asistencia luego del rescate (alojamiento, manutención, alimentación, cuidados médicos y psicológicos), la regulación de la forma de su participación en el proceso (declaraciones testimoniales, protección por represalias, entre otras) y medidas destinadas a lograr la reinserción social de las víctimas (protección a su integridad física, facilitar el regreso a su lugar de origen, etc.).
Bajo este paradigma, la jurisprudencia fue precisando la regulación legal en orden a alcanzar el objetivo delineado en la ley.
a) Reiteración de los interrogatorios. Posibilidad de incluir los testimonios de las víctimas por lectura:
Respecto a la imposibilidad de que las víctimas prestaran testimonio durante el debate oral con el motivo de preservar su integridad psíquica, se sostuvo, con remisión a un precedente de la Corte Suprema que "se podía arribar a un juicio de culpabilidad si el resto de las pruebas objetivas -que en modo alguno fueron impugnadas por la defensa- consideradas por el tribunal de juicio a los fines de emitir su fallo condenatorio... constituían un curso causal probatorio independiente (Cfr. CSJN "Gallo López" Fallos: 334:725)".
Causa Nro. CCC 22452/2011/TO1/CFC1 "GONZALEZ RÍOS, Pablo s/ abandono de persona" registro 1315/16.4, rta. 19/10/2016 de la Sala I de la CFCP.

En esta dirección, el testimonio de la persona damnificada prestado durante la instrucción se incorpora por lectura al debate y se evita la revictimización, mitigando los efectos nocivos del interrogatorio forense respecto a víctimas que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad.
Corresponde señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente "Benítez, Aníbal Leonel s/lesiones graves" (Fallos: 329:5556), remitiéndose a los criterios interpretativos establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH- en los casos Bönisch vs. Austria, Säidi vs. Francia y Barberá, Messegué y Jabardo vs. España) sostuvo que "...lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de incorporación por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de defensa del acusado".
En tal sentido, lo que considera nuestro más alto tribunal es la invalidez de las condenas cuyo elemento central esté conformado exclusivamente por evidencia que no ha podido ser controlada por la parte afectada. No se trata de un problema de nulidad de la prueba, sino de su valoración.
Luego, el estándar de la Corte Suprema en ese precedente se aplica a los casos en que la única prueba de cargo que funda el juicio condenatorio prueba que la defensa no tuvo oportunidad de controlar en lo absoluto. Ello así en tanto en aquél precedente el Tribunal interviniente habría utilizado como única prueba de cargo en contra del imputado, las declaraciones de los testigos, prestadas en la instrucción, que la defensa no había podido controlar.
Ver causa nº FRO 74029618/2010/4/CFC1 "ANDRADA, Hugo Viterbo; ANDRADA Walter Omar s/recurso de casación", registro nº 1467/15 y Registro n° 382.13.4 "SUAREZ, Juan Carlos s/rec. de casación", rta. 22/03/13, Causa n°: 15468, del registro de la Sala IV y Causa nº CFP 7614/2008/TO1/CFC1 "SALAZAR NINA, Juan Carlos y otros s/recurso de casación", registro 2020/16.1, rta. 28/10/2016, de la Sala I de la CFCP.
b) Reparación pecuniaria del daño:

Bajo el prisma delineado en la ley, se afirmó que resultaba válido que, en el marco del juicio abreviado, y con sustento en el Protocolo de Palermo y el artículo 29 del Código Penal, las partes pactaran una suma en concepto de reparación económica del daño causado a las víctimas. Se fundó tal premisa en el artículo 6.6 del Protocolo de Palermo que establece como un medio conducente para lograr el objetivo de la reinserción social de las víctimas, a la indemnización a las víctimas de la trata de personas por el daño sufrido.
Por ello, se concluyó que "...el acuerdo alcanzado por las partes, en el marco del juicio abreviado, consistente en otorgar una suma dineraria a las víctimas de trata en concepto de reparación del daño, resulta plenamente conducente para alcanzar el objetivo de ayudar a las víctimas de trata y contribuir a su reinserción social" y que "... se materializa un canal para que las personas damnificadas por el delito puedan acceder directamente a la justicia, dando estricto cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Estado Argentino al momento de ratificar el Protocolo de Palermo".
Asimismo, se aseveró que "...debe interpretarse el artículo 29 del Código Penal -que expresamente prevé que la sentencia condenatoria podrá ordenar la reparación de los perjuicios causados a la víctima-, bajo el prisma de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y, en particular, del Protocolo de Palermo" y que tal pacto entre las partes no implicaba la sustitución de la acción civil, "...sino un resarcimiento económico integrante de la sanción punitoria que, en el caso, ha sido establecida de mutuo acuerdo entre las partes (incluso primeramente ofrecida por el imputado contando con la debida asistencia técnica), sin que se advierta un perjuicio para el imputado ni la transgresión a alguna garantía constitucional".
Ver causa CFP 2471/2012/TO1/CFC1, caratulada: "CRUZ NINA, Julio César; HUARINA CHAMBI, Silva s/ Trata de Personas", del registro de la Sala I, Registro nº 2662/16.1, rta. 30/12/2016.
c) Valoración de los testimonios de las víctimas:
Como consecuencia de la extrema vulnerabilidad de las víctimas, sumado a la presión ejercida por los tratantes, en reiterados casos se vislumbra que las mujeres víctimas de trata de personas modifican aspectos sustanciales de su declaración para beneficiar a sus tratantes, lo cual es invocado como un rasgo de contradicción para reducir el valor probatorio de su declaración.
En relación a ello se replicó que "La forma de razonamiento de la defensa, desconoce la problemática que sufren las mujeres víctimas de trata de personas, en el cual, muchas veces desconocen o no asumen su calidad de víctima. Ello así, o bien porque equivocadamente asumen parte de la culpa, o bien por temor a represalias, el cual es infringido intencionalmente por los sujetos activos o, también por miedo a perder su fuente de ingresos".
Causa nº FBB 4964/2014/TO1/CFC1 "Díaz, Argentino s/ infracción ley 26.364", registro nº 2471/15.4, rta. 23/12/2015 y causa nº FMP 5257/2013/25/1/CFC2 "FAY, Daniel Alberto y otra s/ rec. de casación", registro nº 645/16, rta. 26/5/2016.
7) Subsunción jurídica de los hechos previo a la sanción de la ley 26.364:
La ley 26.364 fue sancionada en el año 2008. Previo a esa fecha se sustanciaron investigaciones en torno a hechos que podrían configurar el delito de trata de personas. Según los casos, se llegó a la conclusión de que podrían encuadrarse en la figura de reducción a la servidumbre.
En tal sentido se indicó que "cuando la explotación de los seres humanos adquiere una configuración tal que la víctima queda sometida a la voluntad y capricho de otra persona, con pérdida de su autonomía y libre albedrío y carece de opciones para que cese el estado de sometimiento, quedará configurada la figura del artículo 140 del Código Penal".
Se agregó que "La explotación física, económica, sexual y psicológica de hombres, mujeres y niños y niñas actualmente encadena a decenas de millones de personas a la deshumanización y a la humillación. La esclavitud moderna, en términos de trata de personas, trabajo forzado, prostitución, explotación de órganos, es un delito grave..." del Discurso del papa Francisco en la firma de la declaración contra la Esclavitud, Roma, 2/12/14.
Asimismo, se precisó que "no es determinante para configurar este delito, la pérdida total de la libertad física del sujeto pasivo o un absoluto dominio psíquico (por ejemplo, en los casos en que la víctima soporta la situación con un espíritu rebelde) toda vez que, lo que se propone punir son situaciones de hecho de servidumbre, para lo cual, lo esencial es el sometimiento de la víctima a la voluntad del sujeto activo".
Ver: Causa Nro. CCC 22452/2011/TO1/CFC1 "GONZALEZ RÍOS, Pablo s/ abandono de persona" registro 1315/16.4, rta. 19/10/2016 de la Sala I de la CFCP.
En igual sentido se afirmó que "De este testimonio se extraen los elementos objetivos y subjetivos del artículo 140 del Código Penal. Así, conviene detallar, que la víctima vivía y trabajaba en la fábrica, con extensas jornadas laborales, que no tenía libertad para salir, ni siquiera para ir al baño, que estaba a la merced de los imputados toda vez que de ellos dependía su vida y la de sus hijos menores. No recibía contribución económica por sus tareas, y era víctima de constantes amenazas, no sólo ella sino también sus hijos".
En esta dirección, cabe referir que el Tribunal realizó una interpretación dinámica y contextualizada de la norma en estudio de acuerdo al marco normativo vigente al momento de los hechos. Se agregó que "De esta forma, y teniendo especialmente en cuenta el bien jurídico lesionado y las obligaciones asumidas por el Estado Argentino al momento de ratificar el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños ("Protocolo de Palermo"), anexo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (aprobada por la República Argentina mediante la ley Nº 25.632, en el año 2002), así como la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, del Tráfico de Esclavos, y de las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud, por el cual el Estado Argentino se comprometió a punir las conductas de explotación de seres humanos, entiendo debidamente subsumidos los hechos en la figura de reducción a la servidumbre".
Ver: Causa nº CFP 7614/2008/TO1/CFC1 "SALAZAR NINA, Juan Carlos y otros s/recurso de casación", registro 2020/16.1, rta. 28/10/2016, de la Sala I de la CFCP.
8) Trata de personas con fines de explotación laboral:
En cuanto a la específica modalidad de la trata de personas con el objeto de explotar la mano de obra de las víctimas y de esta forma obtener amplios beneficios económicos, el trabajo jurisprudencial se ha ido concentrando en torno a la diferencia entre lo que podría considerarse trabajo precario o en negro y la explotación del trabajo esclavo.
Se precisaron indicadores que debían merituarse a los efectos de verificar un supuesto de explotación laboral típica, como ser: las largas jornadas de trabajo, las condiciones de salubridad e higiene y, en especial, si se encontraban en condiciones de hacinamiento; la cantidad de trabajadores, la retención del salario, y la existencia de restricciones a la libertad locomotiva y psíquica (amenazas, coacciones, violencia, etc.); todas pautas que deben evaluarse en forma conglobada, pues la ausencia de una de ellas no necesariamente determina la atipicidad de la conducta.
La Organización Internacional del Trabajo en el informe de fecha 1/3/2005 caratulado "Alianza global contra el trabajo forzoso. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo Informe del Director-General", se precisó que el trabajo forzoso no puede equipararse simplemente con salarios bajos o con condiciones de trabajo precarias y que podían utilizarse diversos indicadores para determinar cuándo una situación equivale a trabajo forzoso, como por ejemplo, la limitación de la libertad de movimiento de los trabajadores, la retención de los salarios o de los documentos de identidad, la violencia física o sexual, las amenazas e intimidaciones, o deudas fraudulentas de las cuales los trabajadores no pueden escapar.
En el referido documento se indicó que las penas bajo las cuales se constriñe a las personas a trabajar y que, por tanto, implican una severa restricción a la libertad de elegir (como bien jurídico protegido en el delito de trata de personas), no sólo se trata de penas físicas, sino que "pueden ser de tipo financiero, como las penas económicas ligadas a las deudas, el impago de salarios o la pérdida de salarios junto con las amenazas de despido si los trabajadores se niegan a trabajar más horas de las establecidas en sus contratos o en la legislación nacional. En ocasiones, los empleadores también exigen a los trabajadores que les entreguen sus documentos de identidad y, posteriormente, pueden amenazarlos con confiscárselos a fin de imponer un trabajo forzoso" (cfr. informe citado págs. 5 y ss.).
Se especificó que "Los elementos fácticos acreditados exceden un mero incumplimiento laboral porque el empleo de personas, en esas condiciones, nunca podría haberse amparado en las leyes laborales, toda vez que el trabajo de menores de 16 años está prohibido en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no (artículo 2do. ley 26.390, sin que en el caso estén reunidos los elementos excepcionales previstos en el artículo 8avo. de dicha normativa). Más aún cuando en el caso, uno de los menores que trabajaba con Ariel tenía 13 años de edad y había comenzado a trabajar para él a los 12 años.
Tampoco podría encontrar amparo legal el hacinamiento de las personas en una vivienda, aún en un supuesto de empleo temporal.
Estas condiciones están prohibidas por las leyes porque hacen a la dignidad de la persona humana, y al respeto y protección del Interés Superior del Niño (arts. 75, inc. 22 de la C.N.; 3.1 y cc. de la C.D.N.)" y que "la gran cantidad de gente albergada en una misma casa y que trabajaba para el imputado (aproximadamente 30 personas), su juventud (como premisa básica para poder tolerar las condiciones laborales), y el trabajo sin descanso, son elementos que deben valorarse a los efectos de la configuración típica, toda vez que son características de una modalidad laboral que evidencia la finalidad lucrativa y de explotación que guió al imputado en su conducta".
Se agregó que "A diferencia de lo sostenido por el juez de grado, el caso en estudio no es asimilable a una cooperativa de trabajo, o una modalidad organizada de venta de artesanías porque existió una preeminencia del imputado por sobre las víctimas, una relación de explotación. Nótese que, conforme declararon las víctimas, su ganancia diaria oscilaba entre 150 y 300 pesos diarios (el 30% de lo vendido); mientras que el imputado ganaba -mediante la explotación de la fuerza ajena-, como mínimo, entre 12500 y 25000 pesos diarios, un 8200% más -aproximadamente- que las víctimas, es decir, entre 375000 y 750000 pesos mensuales.
Además, el imputado retenía la ganancia de las víctimas hasta tanto fuera reclamada, les descontaba el precio de la comida y, a diferencia del resto de las personas, tenía las llaves de la casa y dormía con su familia en una habitación".
Ver causa FMP 61008403/2013/1/1/CFC1 caratulada "Legajo de casación Rodriguez, Ariel Ramón por infracción ley 26.364" registro 1462bis/16, rta. 15/10/2016.
Asimismo, se meritó como elementos típicos de la figura de trata de personas, las represalias tomadas por el imputado al advertir que las víctimas manifestaron su deseo de no seguir trabajando en esas condiciones (privación de la libertad, malos tratos y amenazas).
Se agregó que "Es por eso que para la tipicidad de la conducta no resulta excluyente la acreditación efectiva del monto de dinero que les iba a hacer retribuido a las víctimas por su trabajo -sin perjuicio de que no cobraron nada y que incluso debieron abonar el monto del pasaje- sino que, todo el contexto de engaños referido a las condiciones laborales, habitaciones y el trato proferido, resultan ya típicos de la conducta de trata de personas".
Confronte causa FLP 5977/2013/CFC1 "DELGADO HUILCAHUMAN, Raúl Francisco s/ infracción art. 145 ter -en circunst. Inciso 1º (ley 26.842)", registro 1025/16, rta. 23/8/2016, del registro de esta Sala IV).
9) Decomiso:
El decomiso de los bienes muebles (por ejemplo, máquinas de coser, vehículos que se utilizaron para trasladar a las víctimas) e inmuebles (lugar de explotación de las víctimas) en los casos de trata de personas, resulta procedente en virtud de lo regulado expresamente en el Protocolo para Prevenir y Reprimir y Sancionar la Trata de personas (ratificado por la Argentina en el año 2002 y aprobado por ley 25.632 B.O. 29/8/2002) que, en su artículo 12, dispone que el artículo 12 del "Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas" que establecía que "...los estados parte adoptarán, en la medida que lo permita su ordenamiento jurídico interno, las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso: a) del producto de los delitos comprendidos en la presente Convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto; b) De los bienes, equipo o instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisión de los delitos comprendidos en la presente Convención".
También resulta procedente -y aún antes de la ratificación del referido Tratado- en virtud de lo normado en la antigua redacción del artículo 23 del digesto sustantivo, por cuanto "conforme el artículo 23 del Código Penal, resulta pasible de decomiso los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito, tales como los inmuebles, los vehículos, las cuentas bancarias o cualquier otro valor empleado como instrumento o infraestructura para la comisión de un ilícito".
Finalmente, la ley 26.842 modificó el artículo 23 del Código Penal, incorporando que "En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su liberad u objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima".
De esta forma, se decomisan los instrumentos que sirvieron para cometer el delito y se destinan a cumplir los objetivos legales de asistencia y protección a la víctima.
Ver: Causa nº CFP 7614/2008/TO1/CFC1 "SALAZAR NINA, Juan Carlos y otros s/recurso de casación", registro 2020/16.1, rta. 28/10/2016, de la Sala I de la CFCP y CAUSA nº CFP 2408/2012/TO1/1/CFC2 caratulada "CALLE OCHOA, Florencio por infracción art. 145 bis 1º párrafo" registro 2665/16.1, rta. 30/12/16, de la Sala I de la CFCP.
10) Diferencia entre el delito de trata de personas (artículo 145 bis del Código Penal) y el delito de la promoción y facilitación de la prostitución (artículos 125, 126 del Código Penal):
La subsunción de una conducta en una u otra figura legal, hará variar la competencia y la escala penal. Así, mientras el delito de trata de personas es de competencia federal, las calificaciones de los artículos 125 y 126 del Código Penal son de competencia ordinaria y, además, en la figura base tiene una escala penal cuyo máximo es inferior en dos años respecto a la figura del artículo 145 bis del Código Penal.
Para diferenciar ambos supuestos y descartar un concurso aparente entre ellos, se sostuvo que "las figuras que el recurrente reclama como de aplicación al caso de autos (artículos 125 bis y 126 del Código Penal, sin indicar conforme a cuál redacción) en cuanto tipifican la conducta de 'facilitar' y 'promover' la prostitución no absorben totalmente al delito de trata de personas, a modo de concluir que el castigo por el hecho subsidiario se satisface conjuntamente con el hecho principal" (conf. Hans Welzel, "Derecho Penal Alemán", trad. Bustos Ramírez y Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987, pág 322).
El delito de trata de personas es un delito contra la Libertad Individual (Título V, Capítulo I del Código Penal), entendida no sólo como libertad locomotiva o ambulatoria de la persona sino también como la capacidad de decidir libremente con plena intención y voluntad; es decir: la libertad de autodeterminación de la persona. Con independencia de la lesión a otros bienes, como pueden ser la integridad sexual o la integridad corporal de las víctimas (cfr. mi voto en la causa "LAMAS" ya citada).
En el presente caso, además, está presente el modo comisivo referido al aprovechamiento de la vulnerabilidad de las víctimas como forma de alcanzar la explotación.
Estos elementos no necesariamente están presentes en el delito de "promoción" y "facilitación" de la prostitución ni en el artículo 17 de la ley 12.331, que no requieren para su configuración típica la restricción a la libertad del individuo, la explotación, y el aprovechamiento de la vulnerabilidad del sujeto pasivo, sino que se entiende como una conducta que lesiona la integridad sexual de las víctimas o la salubridad pública, respectivamente.
No es posible afirmar que entre ambos tipos penales medie un concurso aparente de delitos por subsidiariedad progresiva (tácita) porque el delito de promoción y facilitación de la prostitución no constituye una forma de ataque más grave y acabada del mismo bien jurídico del delito de trata de personas, como podría darse entre un delito tentado y uno consumado (cfr. Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, editorial BdeF, Bs. As., pág. 657). Ello así, porque, a diferencia del delito contra la integridad sexual, el delito de trata de personas reprime en forma más grave conductas que atentan contra la libertad individual.
Ver causa N° FRO 81000070/2011/2/CFC1 caratulada "Espíndola, Maria Elida por infracción ley 26.364" Registro 2662/16.1, rta. 30/12/16 del registro de la Sala I.
En este punto, conviene recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema en cuanto sostuvo que "Ante la existencia de alguno de los extremos inherentes al delito de trata de personas, la justicia federal no puede declinar su competencia ni rechazar la que se le pretenda atribuir sin antes realizar las medidas necesarias para establecer si se halla configurado o no dicho ilícito" (Fallos: 334:1382).
Perspectivas:
En el año 2000 la Organización de las Naciones Unidas adoptó un instrumento vinculante de acción convergente (El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente de Mujeres y Niños, conocido como "El Protocolo de Palermo") que constituye un compromiso internacional en el marco de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
A partir de la sanción de la ley 26.364 (B.O. 30/4/2008) posteriormente reformada por la ley 26.842 (B.O. 27/12/2012), se creó un marco dogmático-legal en donde encuadrar el fenómeno social de la trata de personas, de conformidad con el estándar internacional (Protocolo de Palermo).
Este encuadre legal se halla en directa consonancia con la Convención de Belém Do Para, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, toda vez que la mayoría de las víctimas de trata de personas son mujeres y niñas. Esto significa que, a través de la punición de estas conductas, se investigan y sancionan hechos que lesionan la integridad física y psíquica de los grupos más vulnerables de la sociedad, mujeres y niñas, de conformidad con lo estipulado en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional.
Es precisamente por el grupo vulnerable contra quienes se dirige la conducta lesiva (mujeres, niños, inmigrantes y personas de bajos recursos económicos) que esta actividad resulta más repulsiva y desdeñable; y, en mayor medida también lo es, porque el objetivo de la conducta persigue una finalidad exclusivamente lucrativa, de modo tal que se lesionan bienes jurídicos personalísimos (como la libertad, integridad física y psíquica) de las personas más vulnerables, con el único objetivo de obtener un mayor lucro económico. La explotación del ser humano no es el objetivo, sino la obtención de un mayor rédito económico a través del trabajo ajeno.
La labor jurisprudencial se centró en delinear los aspectos sustanciales de la figura legal, y resta aún continuar progresando en este análisis, especialmente en lo que concierne a los derechos de las víctimas de la trata de personas, en aras a alcanzar los objetivos plasmados en el Protocolo de Palermo.
En lo que respecta a las investigaciones, la pesquisa se debe profundizar en torno a las personas que, desde el Estado, toleran y permiten que esta actividad se lleve a cabo. Resulta un dato insoslayable la participación de funcionarios en la confección de las denominadas "libretas sanitarias" de las víctimas e, incluso, concurriendo asiduamente al lugar como forma de ejercer presión y control sobre las víctimas y en el lugar.
Lo mismo sucede con los agentes municipales que habilitan los locales en donde se lleva a cabo la explotación bajo la denominación de "whiskería", "pubs" o "local bailable". Conforme surge del estudio de varios casos, la mayoría de los lugares de explotación contaron con una habilitación municipal. Ello implica que, o bien esta actividad fue tolerada por el Estado o bien que desde el Estado no se realizaron los debidos controles para conocer qué es lo que sucedía dentro de los lugares habilitados.
La actuación coordinada desde el Estado en todos sus niveles (nacional, provincial y municipal) es imprescindible, así como la cooperación internacional en las investigaciones y procedimientos de protección y asistencia a las víctimas constituyen instrumentos esenciales para la lucha contra la trata de los seres humanos.
Se trata de la Humanización del Poder.
[1] http://www.jus.gob.ar/noalatrata.asp
[2] B.O. 27/12/12
[3] Artículo 2, inciso a), del Protocolo de Palermo.
Artículo publicado en IIDH America (iidhamerica.org)
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Caracteres del delito de trata de personas http://cij.gov.ar/nota-24810-.html
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