La designación definitiva del magistrado Mahiques como juez de la Cámara Federal de Casación Penal mediante el sistema de traslado es inconstitucional y nulo

viernes, 26 de mayo de 2017












Por Andrés Gil Domínguez



1. Mediante el dictado del Decreto 328/2017, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso el traslado definitivo del juez Carlos Alberto Mahiques de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal a la Sala II- Vocalía VII de la Cámara Federal de Casación Penal. Dicho acto viola la forma republicana  de gobierno y el principio de división de poderes (art. 1 de la Constitución argentina) y los art. 114 y 99.4 segundo párrafo de la Constitución argentina en cuanto establecen un único mecanismo de designaciones permanentes de juezas y jueces inferiores. El Decreto 328/2017 se basa en la Resolución 155/2000 del Consejo de la Magistratura que establece el Reglamento de Traslado de Jueces, la cual por las razones expuestas también es inconstitucional.

2. Oportunamente, ante la renuncia presentada por el magistrado Pedro Rubens David al cargo de juez de la Cámara Federal de Casación Penal (que fuera aceptada mediante el Decreto 250/2017), el 26 de abril de 2017 el magistrado Mahiques en su carácter de juez de  la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal le solicitó al Consejo de la Magistratura ser trasladado y designado de forma permanente en el cargo vacante generado por la renuncia del juez David.

         El 28 de abril de 2017 debido a la consulta realizada por el Consejo de la Magistratura, la Cámara Federal de Casación Penal dictó la Resolución 218/17. La mayoría del tribunal (compuesta por las juezas Ledesma y Figueroa y los jueces Hornos, Borinsky y Slokar) reafirmó el trámite constitucional de los concursos para cubrir las vacantes existentes (cinco cargos: cuatro concursados y uno sin concursar) y le solicitó al Consejo de la Magistratura que se expidiera sobre dicha propuesta para que posteriormente la Casación Federal pudiese emitir la opinión requerida. De esta manera, la mayoría fijó su postura ante la solicitud de traslado: las vacantes deben cubrirse de forma definitiva mediante los mecanismos previstos en la Constitución argentina. La minoría del tribunal (integrada por la jueza Catucci y los jueces Riggi y Gemignani) prestaron acuerdo al traslado solicitado sin brindar ningún fundamento normativo.                    

         El 4 de mayo de 2017, Consejo de la Magistratura mediante el dictado de la Resolución 129/2017 resolvió recomendar al Poder Ejecutivo Nacional la emisión de un Decreto disponiendo el traslado requerido.

         La Resolución Nº 155/2000 del Consejo de la Magistratura regula el Reglamento de Traslado de Jueces frente a una vacante. Los requisitos que establece son los siguientes (art. 1):

         * No se haya resuelto la convocatoria a un concurso público de antecedentes y oposición para cubrir el cargo. Esta condición no regirá cuando se trate de un mismo tribunal colegiado.

         * La vacante a la que se solicita el traslado corresponda a la misma jurisdicción y tenga la misma competencia en materia y grado que el cargo que el juez ocupa. Este requisito no será exigido cuando el interesado haya obtenido un anterior acuerdo del Senado de la Nación para desempeñar la función a la que pide su pase.

         * El magistrado peticionante tenga una antigüedad no menor a cuatro (4) años desde la fecha de posesión de su cargo.

         Como paso previo a la resolución de la petición de traslado, la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura deberá requerir la pertinente opinión a la cámara de  apelaciones de la jurisdicción y una certificación al tribunal de origen sobre la antigüedad del cargo que ocupa (art. 4º). El dictamen de dicha Comisión deberá expedirse en términos de la conveniencia del traslado en pos de alcanzar la mayor eficacia del servicio de justicia (art. 3). Si el Plenario del Consejo de la Magistratura aprueba el traslado, las actuaciones serán remitidas al Poder Ejecutivo Nacional, con la recomendación de que emita el decreto pertinente (art. 5).        

         Los principales argumentos expuestos por el Plenario del Consejo de la Magistratura fueron los siguientes:

         * La jerarquía de los magistrados es idéntica, los tribunales comparten el mismo asiento territorial y la actividad procesal se encuentra regida por el mismo ordenamiento adjetivo.

         * La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal es la subrogante de la Cámara Federal de Casación Penal.      

         * La vacante solicitada no se encuentra concursada y no puede ser acumulada al concurso actualmente en trámite para cubrir cuatro (4) vacantes por cuanto conforme a la reglamentación vigente (esto es la Resolución CM 7/14) no se pueden tramitar concursos múltiples por encima de cuatro cargos.

     * El funcionamiento de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no se vería afectado por cuanto es un tribunal de habilitación reciente y su integración está completa.

         * La minoría de la Cámara Federal de Casación Penal prestó su acuerdo y la mayoría del tribunal no se opuso expresamente.

       * La estrecha relación funcional de ambos tribunales permite prescindir del requisito de los cuatro (4) años de antigüedad en el cargo.

       * La intervención del Consejo de la Magistratura en materia de traslado se circunscribe a una recomendación al Poder Ejecutivo Nacional, puesto que por imperio de lo previsto por la Constitución argentina, la decisión definitiva del traslado de un juez o jueza es una competencia exclusiva del Poder Ejecutivo.              

         El 5 de mayo de 2017, la Cámara Federal de Casación Penal dictó la Resolución 236/17. La mayoría del tribunal (compuesta por las juezas Ledesma y Figueroa y los jueces  Borinsky y Slokar) sostuvo que ante el dictado de la Resolución CM 129/2017 deberá "observarse lo preceptuado por los artículos 114 inc. 1º y 2º y 99 inc. 4 segundo  párrafo de la Constitución nacional, las normas que reglamentan su ejercicio y -a todo evento- atender los artículos 16 y 118 del Reglamento para la Justicia Nacional". La minoría del tribunal (integrada por la jueza Catucci y los jueces Riggi y Gemignani) manifestaron que no correspondía emitir opinión alguna sobre lo decidido por el Consejo de la Magistratura.

         El 10 de mayo de 2017, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 328/2017 en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 99.1 de la Constitución argentina (sic) y con el único y solitario refrendo del Ministro Garavano mediante el cual resolvió el traslado definitivo solicitado por el juez Mahiques.

      El 15 de mayo de 2017, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal dictó la Acordada 5/2017 a través de la cual manifestó y acreditó que la Vocalía Nº 10 vacante a partir del traslado del juez Mahiques no se encuentra al día en su despacho, y que por ende, no es correcto lo manifestado por la considerando 2 de la Resolución 129/2017 cuando afirmó que la mencionada vocalía se encontraba sin demoras en la tramitación de los expedientes en curso. También expresaron que nunca fueron consultados por el Consejo de la Magistratura respecto del traslado concretado.

3. Ante una vacante del cargo de un juez o jueza de las instancias inferiores a la Corte Suprema de Justicia existen solamente dos mecanismos constitucionales habilitados.

    El primero que implica una designación definitiva en el cargo, se concreta mediante el sistema profesional-político complejo establecido por los artículos 114 incisos 1 y 2 y 99.4 párrafo segundo de la Constitución argentina donde participan el Consejo de la Magistratura (sustanciado  concursos públicos y emitiendo ternas vinculantes), el Poder Ejecutivo (nombrando a uno de los ternados) y el Senado de la Nación (prestando acuerdo en sesión pública).

         El segundo que implica una designación transitoria en el cargo, opera a través del sistema de subrogación en los términos previstos por la Corte Suprema de Justicia en la causa "Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro c/ Consejo de la Magistratura de la Nación s/ acción mere declarativa de inconstitucionalidad”[1].

         No existe ningún otro mecanismo constitucional que permita cubrir una vacante del cargo de  juez o jueza, y mucho menos aún, hacerlo de forma definitiva. Por lo tanto, el sistema de traslado de jueces como mecanismo de designación definitiva es inconstitucional.

         El Decreto 328/2017 es formalmente nulo puesto que sólo fue refrendado por el Ministro Garavano y no lo fue por el Jefe de Gabinete de Ministros y por el resto de los Ministros. El art. 100 de la Constitución argentina establece que el Jefe de Gabinete de Ministros y los demás Ministros "refrendarán" y "legalizarán" los "actos del presidente" por "medio de su firma sin cuyo requisito carecen de validez". En tanto que el art. 100.2 habilita al Jefe de Gabinete de Ministros a expedir los actos necesarios para ejercer las facultades que le delegue el Presidente con el solo refrendo del Ministro del ramo del cual el acto se refiera. Objetivamente, el Decreto 328/2017 es un acto del Presidente que no cumple con lo dispuesto por el art. 100 de la Constitución argentina.

         El  Decreto 328/2017 fue dictado por el Presidente de la Nación en ejercicio de la atribución prevista por el art. 99.1 de la Constitución argentina; esto es, el Presidente dispone un traslado de un juez para cubrir de forma definitiva un cargo vacante en su carácter de titular del Poder Ejecutivo y responsable político de la administración general del país, como si el juez trasladado fuese un empleado público del Poder Ejecutivo y no un integrante del Poder Judicial cuya administración se encuentra en cabeza del Consejo de la Magistratura quién debe garantizar la independencia del Poder Judicial tal como lo establece el art 114 de la Constitución argentina. De esta manera, la mencionada norma conculca la forma republicana de gobierno y el principio de división de poderes. En idéntica situación, se encuentra el art. 5 la Resolución 155/2000 del Consejo de la Magistratura cuando le otorga al Poder Ejecutivo la potestad definitiva exclusiva y excluyente de cubrir una vacante de juez o jueza de forma definitiva mediante un traslado.

4. Aún en el supuesto caso que se entendiese que el sistema de traslados vigente es constitucional, el juez Mahiques no cumple con varios de los requisitos exigidos.

         En primer lugar, la justicia nacional penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es equiparable a la justicia federal penal. La Corte Suprema de Justicia en los casos "Corrales" y "Nisman" sostuvo que los tribunales federales no se equiparan a los tribunales nacionales puesto que estos últimos ostentan un carácter meramente transitorio. Los tribunales nacionales como tribunales locales se asemejan a los tribunales penales provinciales, con lo cual el traslado definitivo del juez Mahiques implica la conversión de un juez local o provincial en un juez federal.

         En segundo lugar, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal no es equiparable a la Cámara Federal de Casación Penal. La primera tiene una competencia exclusivamente local. La segunda titulariza una competencia federal de alcance nacional. El traslado definitivo del juez Mahiques implica una ampliación de jurisdicción mediante un decreto del Poder Ejecutivo.

         En tercer lugar, el juez Mahiques no cumple con la antigüedad exigida de cuatro años en el cargo.

         Por último, el juez Mahiques no tenía al día el despacho en su tribunal de origen, lo cual genera una afectación de la prestación eficaz del servicio de justicia en dicho ámbito competencial

5._ La consolidación del mecanismo de designación permanente de jueces mediante traslado establecido por el Decreto 328/2017, es mucho más gravoso y dañino para el pleno funcionamiento del Estado constitucional y convencional de derecho argentino y la consolidación institucional del sistema democrático y republicano que el régimen de subrogancias impuesto por la ley 27.145 e impulsada por el gobierno anterior.

    Indudablemente en nuestro país cada gobierno se las ingenia para profundizar el abismo institucional con un talento admirable que deriva en una degradación constante ¿Cambiamos? No empeoramos.  

[1] CSJN Fallos FLP 911672015/CA1-CS1, 4 de noviembre de 2015.

Fuente:http://underconstitucional.blogspot.com.ar/2017/05/la-designacion-definitiva-del-juez.html

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